Sentencia Social Nº 636/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 743/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso.-0743/15-L, sent. 636/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA, CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 636/16
En el recurso de suplicación interpuesto por RENFE OPERADORA y RENFE VIAJEROS S.A.,
representado por el Sr. Letrado D. Juan José Sánchez Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 0582/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN
PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece
el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por Teodosio , en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 18 de septiembre de dos mil catorce se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, condenando a la empresa al abono de 1.865,98? en concepto de toma y deje correspondiente a los meses de marzo a julio de 2011.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º) El actor Teodosio , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , presta sus servicios, con antigüedad reconocida desde el 8-02-1982, por orden y cuenta de la demandada RENFE VIAJEROS, empresa que ha sucedido en la relación laboral a RENFE OPERADORA, con la categoría profesional de Operador Comercial Especializado N2, en el centro de trabajo sito en el Centro de Gestión de Viajeros Urbanos e Interurbanos de Andalucía.

2º) El actor percibió durante el año 2011 una retribución de 40.821,72 ?, conforme a los conceptos desglosados en la tabla obrante al folio 3 de las actuaciones y que damos por reproducida, habiendo trabajado un total de 1.728 horas en dicha anualidad (216 días hábiles por ocho horas diarias), por lo que el valor de la hora ordinaria de trabajo durante el año 2011 fue de 23,62 ?.

3º) El actor realizó durante los meses de marzo a julio de 2011 las horas de toma y deje reflejadas en la segunda de las tablas del mismo folio 3 de las actuaciones, sin que percibiera en dicho concepto cantidad alguna en nómina ni fuera compensado con descansos.

4º) El actor presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional contra la entidad demandada el 21.3.12, a fin que le fueren abonadas las horas de toma y deje conforme al valor de la hora ordinaria, que no consta fuera expresamente resuelta, interponiendo la demanda que nos ocupa el 17.5.12.

5º) En los autos de conflicto colectivo 155/05 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional recayó sentencia en la que se declaraba cómo debían interpretarse las tablas de valor de las horas extraordinarias del Convenio Colectivo de la entidad demandada, resolución que fue revocada por sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/08 dictada en el recurso de casación nº 86/06 y que declaraba que el proceso adecuado para dicha cuestión era el de impugnación de Convenios Colectivos.'

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de abono al actor -operador comercial especializado N2- de una mayor retribución de las horas de toma y deje -correspondientes a los periodos del HP 5º-, fijándola según el valor de la hora ordinaria, se alza el demandado por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del punto 4 del Acuerdo de desarrollo profesional de Renfe Operadora, en relación con los arts. 3.1.b) ET y art. 82 ET con el argumento de que la sentencia infringe el sistema retributivo en cuanto no se establece el complemento de toma y deje.

Resolvemos conforme a precedente STSJA Sevilla nº 2483/15 de 8 de octubre, rec 2577/14.

El denominado ' Acuerdo de Desarrollo' de 29-3-2010 estableció que la fecha de implantación del tan citado Acuerdo sería el 1 de julio de 2010.

El 13-04-2010 se constituyó la denominada Comisión Paritaria de Seguimiento de los Acuerdos de 29-03-2010. En dicha reunión se modificó el Acuerdo de 29-03-2010 del modo siguiente: .../...3º: Colectivo de comercial : a) Se modifica la forma de promoción de unos subgrupos Profesionales y Niveles a otros. b) Clave 572: 'Indemnización recepción entrega- servicio' pasa a incluirse como clave subsumida en el nuevo sistema retributivo y por lo tanto desaparece. c) Clave 322: 'Toma y deje , Viajes de Servicio y Esperas', que había sido subsumida en el listado de claves, vuelve a ponerse en valor. A esta siguen diversas reuniones de seguimiento del Acuerdo, entre ellas la del 30-06-2010 y la de 2-11- 2010 en la que se pacta el que 'se excluye del listado de claves que se subsumen en el nuevo sistema retributivo, la clave 322' referido al colectivo comercial.

En suma, tal toma y deje le debe ser abonado al actor conforme al valor de tales horas que fijó la jurisprudencia en STS 17 abril 2015 (RJ 1702) que: 'El punto litigioso ya tiene doctrina unificada en recientes pronunciamientos [ sentencias del Tribunal Supremo de 28/10/13 (RJ 2013, 8113) -rcud 291/13 -; 13/11/13 (RJ 2014, 62) -rcud 2310/12 -; 21/01/14 (RJ 2014, 886) -rcud 1024/13 -; 08/04/14 (RJ 2014, 2595) -rcud 3230/12 -; 02/06/14 (RJ 2014, 3364) -rcud 1605/12 -; 04/06/14 (RJ 2014, 3907) -rcud 1713/13 -; 30/06/14 (RJ 2014, 3998) -rcud 1533/13 -; 30/06/14 (RJ 2014, 3997) -rcud 3084/12 -; 16/07/14 (RJ 2014, 4077) -rcud 2205/13 - y de 15/9/14 (RJ 2014, 4950) -rcud 1439/13 -], a cuya doctrina hemos de estar, resumida por la última de dichas sentencias en los siguientes términos: 'a) el problema se plantea porque las Tablas salariales no se han actualizado desde que se aprobó el Convenio y por ello tampoco lo fue la cuantía fijada para las horas de «toma y deje»; b) ante tal deficiencia, no procede aceptar -del art. 229 citado- las previsiones convencionales sobre la cualidad de horas extraordinarias para las referidas de «toma y deje» y su incremento con el 75 %, pero a la vez rechazar la determinación cuantitativa que el mismo precepto hace con remisión a los valores establecidos en las Tablas Salariales del mismo Convenio Colectivo , pues con ello con ello se olvida que la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia y que lo contrario implica rechazable técnica de «espigueo» ( sentencias del Tribunal Supremo de 04/03/96 -rco 534/95 (RJ 1996 , 1965)-; ... 10/12/12 -rco 48/12 (RJ 2013 , 1754)-; 12/12/12 (RJ 2013, 1601) - rcud 3681/11 -; 19/12/12 (RJ 2013, 1765) -rcud 3674/11 -; y 18/06/13 (RJ 2013, 5365) -rcud 2009/12 -); y c) la prescripción - contenida en el artículo 35.1 Estatuto de los Trabajadores - de que el valor de la hora «en ningún caso» podrá ser inferior al de la hora ordinaria, comporta un mandato de derecho necesario absoluto, que por jerarquía normativa ha de respetar la negociación colectiva, y que responde a criterios lógicos [irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario] y finalísticos [limitación del trabajo extraordinario] ( sentencias del Tribunal Supremo 28/11/04 (RJ 2005, 1059) -rec. 976/04 -; 03/12/04 (RJ 2005, 1493) -rec. 6481/03 -;...

21/02/07 -rco 33/06 (RJ 2007 , 3169) -; 21/04/10 -rco 21/09 (RJ 2010, 4673 ) -; y 07/02/12 (RJ 2012, 3356) -rcud 1309/11 -).

Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusión obtenida en los precedentes más arriba citados [ SSTS 28/10/13 (RJ 2013 , 8113) , 13/11/13 ( RJ 2014, 62), 21/01/14 (RJ 2014, 886 ) y 08/04/14 (RJ 2014, 2595) ]: a) el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al artículo 35.1 Estatuto de los Trabajadores ; b) por el contrario, el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al artículo 35.1 Estatuto de los Trabajadores , en el supuesto de este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y c) en todo caso ha de excluirse una normativa «ad hoc», partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al artículo 35.1 Estatuto de los Trabajadores y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el artículo 229 del Convenio.'...

En definitiva, la doctrina unificada, coincidente con la sentencia de contraste, puede concretarse así: Las horas de toma y deje tienen la consideración de extraordinarias y deben retribuirse en el importe fijado en el convenio colectivo, salvo que sea inferior a la hora ordinaria de trabajo, conforme al artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en cuyo caso se devenga ésta , doctrina reiterada entre otras por las sentencias de 4 (RJ 2014, 3907) y 30 de junio (RJ 2014, 3998) , 16 de julio (RJ 2014, 4077) y 15 de septiembre (RJ 2014, 4950), todas de 2014.' y en las más recientes de 9 de febrero de 2.015 (RJ 2015/907), 16 de febrero de 2.015 (RJ 2015/794) y 25 de febrero de 2.015 (RJ 2015/951).'.

No cuestionado el concreto cálculo de la suma a la que es condenada la recurrente, fracasa el motivo del recurso, y se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por RENFE OPERADORA y RENFE VIAJEROS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 0582/12, en los que el recurrente fue demandado por Teodosio , en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de doscientos euros (200?) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-35-0743-15, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a tres de Marzo de dos mil dieciséis.