Sentencia SOCIAL Nº 636/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 471/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000636/2018
En Santander, a 28 de septiembre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Fernando siendo demandados Dña.

Sara , D. Héctor y MARE S.A. sobre Procedimiento Ordinario y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de mayo de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante presta sus servicios para la demandada desde el 1-2-11 con categoría de E2. El último contrato de trabajo temporal data de 26-9-17 y tenía la condición de relevo (su contenido se tendrá por reproducido).

2º.- El 20-9-17 la empresa demandada convocó dos plazas para el puesto de operario en las EDARS de San Pantaleón y Castro Urdiales (el íntegro contenido de estas dos convocatorias se tendrá por reproducido).

Los destinatarios fueron: . para el concurso de traslados: empleados de MARE con categoría D2.

. para la promoción interna: personal de MARE.

3º.- Las dos plazas quedaron desiertas en el concurso de traslados. Se ofrecieron para promoción interna y fueron seleccionados cuatro trabajadores, los dos demandados (que no tienen permiso de conducción B), un tercero (que sí lo tiene) y en cuarto lugar el actor (que sí lo tiene).

4º.- La empresa remitió a los demandantes en julio de 2017, las siguientes comunicaciones: 'Por medio de la presente, te comunico que el próximo 31 de diciembre de 2017 finalizará el Programa Life Miera. Ello podrá ocasionarte un cambio de puesto, lo que se te comunicará con las debidas garantías legales a las que tienes derecho de acuerdo al convenio y a la legislación laboral.

No obstante, el motivo de la presente comunicación es indicarte que posiblemente precises vehículo propio y carné de conducir tipo B para desplazarte al nuevo centro de trabajo que determine la empresa de acuerdo a las necesidades. Así que para poder anticiparte a los cambios, sería conveniente que dispusieras de esos medios para finales de este año.

Lo que te comunico a los efectos oportunos.' 'Por medio de la presente, según la carta que recibiste el pasado mes de julio sobre la finalización el próximo 31 de diciembre de 2017 del Programa Life Miera, te recordamos que posiblemente precises vehículo propio y carné de conducir tipo B para desplazarte al nuevo centro de trabajo que determine la empresa de acuerdo a las necesidades que se determinen, por lo que para poder anticiparte a los cambios, y que el cambio te cause las menores molestias posibles, te recordamos que sería conveniente que dispusieras de esos medios para finales de este año.

Lo que te comunicamos nuevamente, a los efectos oportunos.' 5º.- El 28-11-17 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Fernando contra MEDIO AMBIENTE, AGUA, RESIDUOS y ENERGÍA S.A., Sara y Héctor , absuelvo a los demandados de la reclamación contra ellos formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, Dña. Sara y D. Héctor , pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que el actor impugna la convocatoria de concurso de promoción interna para la provisión de puestos de trabajo vacantes de operario en las EDARS de San Pantaleón y Castro Urdiales, una vez declarada desierta la de traslado, dando por reproducido el contenido de las dos convocatorias. Para empleados de MARE con su categoría profesional, siendo seleccionados tres empleados. Uno, tiene carnet de conducir tipo B (como el actor); y, los otros dos seleccionados codemandados, no lo tienen. Remitiendo con posterioridad a los codemandados la empresa la comunicación de julio de 2017 en que se indica que sería conveniente dado que precisará vehículo propio y carnet, que dispusiera de estos medios a finales de año.

Dado que, además, de no exigirse en la convocatoria tal requisito, el demandante es personal temporal contratado de relevo y la convocatoria lo es para personal indefinido.

Recurre esta decisión la representación letrada del actor, con fundamento en el apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se modifiquen dos ordinales fácticos.

1.- Pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho declarado probado segundo, con apoyo documental en los folios 44 y 61, de la convocatoria de concurso y promoción interna y convenio colectivo de la entidad.

De los que colige la necesidad de disponer de permiso de conducir tipo B. Del siguiente tenor literal: 'Las plazas convocadas tienen asignado el plus de televigilancia depuradora, recogido en el artículo 44 del Convenio Colectivo de MARE, y que viene definido de la siguiente manera: es el que perciben los trabajadores designados que fuera de la jornada habitual de trabajo, están localizables a través de los medios que dispone la empresa para actuar sobre las alarmas que pudieran ocasionarse en las depuradoras. Se aplica exclusivamente al personal de las categorías D2 y C3. Este plus no excluye la aplicación del régimen de horas extraordinarias'.

Puesto que el Convenio Colectivo aplicable a la entidad es norma colectiva, de publicación en el Boletín correspondiente, bastando su alegación para su análisis en el recurso. No es preciso que conste en el relato fáctico de la recurrida. Y, dado que la recurrida da por reproducido el contenido íntegro de la convocatoria de traslado y promoción interna referida a las plazas en cuestión. Tampoco se precisa mayor detalle para su análisis en los motivos del recurso destinados a la vulneración de normas, pretendida por el recurrente.

Por más que, lo que ya constituyen deducciones fácticas del recurrente sobre necesidad en la convocatoria de tal permiso de conducir. Ya no es posible, en el extraordinario recurso formulado. Puesto que precisa la cita de documento fehaciente directo y claro que, sin precisar conjetura alguna, evidencie error del Juzgador en el texto atacado.

Y, si en la recurrida se contempla que en la íntegra convocatoria no se exige tal permiso de conducir B, al momento de la solicitud; tampoco el convenio colectivo aplicable. Siendo lo ponderado en la recurrida que, únicamente, como recomendación o conveniencia, después de efectuada la selección correspondiente, se les indica a los designados que debieran tener en cuenta este requisito. En modo alguno, puesto que de la integra convocatoria ni designación del plus que lleva aparejado el puesto ofertado, como el cuestionado, puede llegarse a la conclusión de que se trata de un requisito previo a la elección del trabajador designado.

Por lo tanto, la revisión propuesta es intrascendente por remitirse a convocatoria y convenio aplicables.

Y, en lo pretendido realmente, inatendible. Pues, no se deduce de los mismos este requisito para la promoción interna cuestionada.

2.- Con igual amparo procesal, la parte recurrente pretende la adición de un nuevo ordinal fáctico, Segundo bis. Que deduce de la documental obrante en los folios 47 y 48, relativa a solicitudes de los codemandados; folios 46, 62 y 63. Dado que todos los solicitantes al concurso incluyeron estar en posesión de este carnet de conducir B, cuando en realidad los codemandados, no era cierto. Proponiendo su redacción siguiente: 'Con fecha 22 de septiembre de 2017, Héctor y Sara registraron sendas solicitudes a las plazas convocadas incluyendo en los formularios que poseían el permiso de conducir B. El resto de participantes en el concurso también hicieron constar en sus respectivas solicitudes estar en posesión de dicho permiso de conducción'.

No obstante, dado que reiteramos no se obtiene de la íntegra convocatoria -como luego se verá- que este fuese un requisito necesario o valorado en el concurso. El hecho de que los codemandados ciertamente hiciesen constar que lo poseían -parece ser que solo estaban recibiendo clases para su obtención-, al no ser exigido ni valorado en las bases del concurso. Es irrelevante la adición postulada ( art. 196.3 LRJS).



SEGUNDO.- Con cita del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 12 y 40 del Convenio Colectivo de la entidad demandada. Considera contrario a las bases de la convocatoria a la que accedió de promoción interna, de 20 de septiembre de 2017 (f. 52 y 53), siendo todos los empleados de Mare los destinatarios. Como la propia recurrida explicita. A lo que añade según el acta nº NUM000 de la Comisión de Promoción interna y valoración (f. 49 y ss.), que ello fue objeto de debate, eliminándose en el acta NUM001 , la necesidad de condición de indefinido. Reservándose algunos sindicatos como SIEP la acciones oportunas por no estar de acuerdo. Que finalmente, no se impugnó. Bases no impugnadas y que considera firmes y definitivas.

Puesto que está en juego en el recurso, no ya la literalidad de la convocatoria, que a diferencia de lo que indica la parte recurrente de las negociaciones entre empresa y representación sindical, no se puede concluir voluntad expresa de extender a todo el personal temporal e indefinido, la promoción interna.

Es preciso analizar su contenido, dada la flagrante contravención de la convocatoria, en la forma interpretada por la parte recurrente, de lo previsto en Convenio Colectivo aplicable.

En primer lugar, destacar que la recurrida parte de un relato en que la citada convocatoria no se contraviene en convenio, sino que en su aplicación e interpretación, se dirige la convocatoria de promoción interna. Precisamente, en los términos previstos convencionalmente al personal indefinido en los términos del art. 12.f del mismo.

Para poder analizar la normativa de que parte el recurso, sería preciso que solicitase mediante prueba documental fehaciente otra redacción de la citada convocatoria, en que solo no se explicita tal condición.

Y, para ello, no sería suficiente la mera cita de actas de negociación seguidas. Siendo un criterio reiterado jurisprudencial partir de la interpretación aplicativa de normas colectivas de la instancia, en que se valora en conjunto todo lo actuado ( STS/4ª de fecha 16-6-2009, recurso de Casación núm. 145/2007). Incluidas estas actas negociadoras, pero sobre todo, el marco convencional en que se producen y el resultado final de la convocatoria. Frente a la que no prevalece la interpretación interesada que de todo ello realiza la parte recurrente.

En tal sentido, aquí, de la valoración conjunta de norma convencional y literalidad de la convocatoria, no puede obtenerse el derecho del actor a una plaza, que únicamente va dirigida convencionalmente a personal interno o indefinido de la entidad, de la categoría ofertada.

Además, la fuente de derechos laborales establecida en el art. 3.1.b) y 2 del ET, dispone que el rango legal, convencional y contractual, debe respetarse. Es claro que en la negociación de la citada convocatoria que pretende introducir el recurrente (de forma inadecuada al extraordinario recurso formulado), como deduce el Juzgador de la instancia, se incumpliría el mandato del art. 12.f del Convenio que reserva los procesos de promoción interna las vacantes resultantes del proceso de traslados. Cuando dispone que: Se podrán presentar a la promoción interna los trabajadores de Mare S.A., que reúnan los requisitos en las convocatorias y con relación laboral de indefinidos.

La recurrida, sin impugnación por el recurrente, considera probado que el actor es personal laboral temporal, por contrato de relevo. Siendo los designados indefinidos.

En tal sentido, la invocación, incluso, por la parte recurrente sobre una negociación, por lo demás no explicitada en la convocatoria que se limita a remitir su ofrecimiento al personal de la entidad, con la categoría precisa. Pero que por su propia definición, lo en ella acordado no puede desbordar los límites de la Comisión en que se gesta ( STS/4ª de 5-5-2011, recurso de Casación núm. 30/2010). Contraviniendo también en este aspecto la interpretación de la parte recurrente la normativa aplicable.

Al no tener capacidad los negociadores para rebajar los requisitos establecidos convencionalmente, sobre que se trate de personal indefinido. La interpretación y en atención además a negociaciones internas no explicitadas en la convocatoria, carece de capacidad para alterar las conclusiones interpretativas de la aplicación del convenio y convocatoria de la recurrida, a que accedió el demandante.

Es reiterada la doctrina: '2°) Así... no son posibles las delegaciones normativas en la comisión paritaria y... para aplicar esta limitación es necesario distinguir entre las funciones que corresponden a la administración del convenio y aquellas cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen «una modificación de las condiciones de trabajo pactado» o «el establecimiento de nuevas normas». Una decisión tiene contenido normativo cuando introduce «una ordenación general que como tal innova el conjunto de reglas aplicables» en el ámbito de la unidad de negociación y es un mero acto de administración cuando «se aplica una regla ya existente o simplemente se prevén determinadas vías de colaboración sin asunción de competencias normativas».

Incurriría en esta prohibición de delegación normativa sobre las cláusulas que encomiendan a la comisión funciones como el acuerdo sobre modificaciones del personal que accede a la convocatoria.

Permitiendo el acceso a personal no contemplado en la norma convencional que también crea las comisiones negociadoras de la convocatoria.

Cuando se pretende modificar las condiciones de trabajo pactadas, estableciendo nuevas reglas - normas- para regir las relaciones laborales en el ámbito de aplicación del convenio se trata de una negociación, cualquiera que sea el nombre que se le dé. Acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de las condiciones de trabajo pactado o el establecimiento de nuevas normas. El Convenio Colectivo aquí aplicable, no prevé siquiera esta posibilidad negociadora en la mera tramitación de una convocatoria interna. Por lo que la interpretación pretendida por el recurrente desborda no solo la efectuada de la instancia de la misma convocatoria, sino contraviene frontalmente el citado convenio aplicable, que no se precisa revisar ni a los efectos prejudiciales (no da competencia a la negociación de convocatoria de otras cuestiones normativas).

Por lo que no se precisa de impugnación formal de la misma por la representación social, puesto que no estamos ante un convenio colectivo, sino precisamente ante su aplicación en sus términos literales. Y, aun así, de entenderse contraria convocatoria a la norma que lo ampara (convenio colectivo), es directamente aplicable ésta, al carecer de cobertura normativa la pretensión del recurrente.

Ello, hace innecesario el análisis de la cuestión de la necesidad del requisito de permiso de conducir B, que también pretende para su preferencia a la plaza ocupada. Pero, también en este aspecto, de la literalidad de la convocatoria, incluido el mencionado plus de televigilancia depuradora; por sí, no implica la adición de un requisito más para el acceso a la convocatoria de su constatación. Que, en todo caso, no se precisa, ni en la regulación del plus, ni impide que hasta la designación definitiva, como mera conveniencia, lo acrediten.

Dado que, incluso, en la definición de la categoría D2 a la que se ofertan las plazas, no es un requisito esencial del empleo.

Lo que conlleva la desestimación del recurso, por no infringir la recurrida la normativa invocada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fernando , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Santander de fecha 2 de mayo de 2018 (Proceso 737/17), en la demanda formulada por el recurrente frente a la empresa MARE S.A., D. Héctor y D.ª Sara , sobre derechos laborales, y en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0471 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0471 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.