Sentencia SOCIAL Nº 636/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 366/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0029152
Procedimiento Recurso de Suplicación 366/2019 C
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 639/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 636/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a dieciocho de julio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 366/2019, formalizado por el LETRADO D. JAVIER SOLA ORTIZ en
nombre y representación de GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO SL, contra la sentencia
de fecha 3/1/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses
en general 639/2018, seguidos a instancia de D. Ezequias frente a GALPGEST PETROGAL ESTACIONES
DE SERVICIO SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL
AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO: El demandante, D. Ezequias , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la empresa demandada , GALPEST PETROGAL SLU. E.S , con antigüedad de 20.1.1986, categoría profesional de Encargado de turno y cobrando un salario mensual de 1792,97€, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias (nóminas aportadas por ambas partes como prueba documental).



SEGUNDO: Mediante carta notificada el día 16.5.2018 y con la misma fecha de efectos se le sancionó con despido por la comisión de una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas prevista en el art. 49.3 del Convenio Colectivo estatal de Estaciones de Servicio 2016-2018 por los hechos cometidos los días 26 y 31 de marzo de 2018. Se tiene por reproducido íntegramente el contenido dela carta de despido tal como se aporta por ambas partes como prueba documental.



TERCERO: El mismo día y con la misma fecha de efectos se procedió al despido disciplinario del empleado D. Gabriel por hechos similares (documento 2 empresa)

CUARTO: Con fecha 25.1.2018 la empresa notifica a D. Guillermo , compañero de trabajo del actor y representante sindical de los trabajadores, la implantación de medidas en los sistemas de control de cobro y facturación con el objetivo de defender el patrimonio de la organización, la calidad del servicio y el cumplimiento de la normativa interna en materia de operativa de caja y servicio lo que supone una mejora de los sistemas de organización y control del trabajo. Por ello se le informa que de conformidad con el art.20.3 ET se procederá a implantar cámaras de video vigilancia en espacios indispensable para mejorar la organización y el seguimiento a la implantación de estándares, buenas prácticas y procedimientos existentes (documento 3 empresa y testifica Sr. Guillermo ).



QUINTO: La Instrucción de Servicio IS-GP-000.00. ES sobre 'Mejora continua dentro del ámbito comportamental' se implementó por la empresa en diciembre de 2017, siendo notificada al actor el día 2.1.2018. En esta instrucción se recogen las normas de obligado cumplimiento para los empleados de las Estaciones de Servicio en el desempeño de sus tareas figurando entre ellas la obligación de escanear y registrar en caja todos los artículos que el cliente lleva o ha consumido. Fue dejada en el centro de trabajo para su lectura y firma por los empleados de la ES (documentos 10 y 11 empresa y testifical Sr. Guillermo )

SEXTO: La Instrucción de Servicio IS-OP-002.01.ES sobre el control de efectivo (recaudación) en las estaciones de servicios se aporta como documento nº12. No consta notificada al actor.

SEPTIMO: La empresa ha colocado un sistema de videovigilancia en las estaciones de servicio para controlar el cumplimiento de los protocolos y normativa de caja por sus empleados encargando al gabinete de Detectives GIC el visionado de las grabaciones. Se comenzó a realizar en el mes de febrero de un modo aleatorio y no 'en vivo' analizando el comportamiento de cada empleado durante aproximadamente unos 25 minutos. Si no se observa nada extraño en ese tiempo se pasa a analizar a otro empleado y caso de que se perciba algún comportamiento anómalo en alguna venta se piden los tickets de caja a la empresa para poder cotejar las operaciones. De su trabajo dan cuenta a la empresa cliente Galp mediante 'incidencias' cuando se trata de conductas que entienden reconducibles o mediante 'informe' cuando observan un comportamiento continuado e intencionado (prueba testifical de D. Leopoldo ).

OCTAVO: El informe realizado en relación con los hechos imputados al trabajador demandante se aporta como documento nº 13.1. de la empresa.

NOVENO: El día 26 de marzo de 2018 sobre las 14,22 horas el actor realizó dos ventas de una barra de pan cada una cuyo precio es 0,45€ que no registró en el sistema informático. Sobre las 14,26 horas realizó otras dos ventas de una barra de pan cada una que tampoco fueron registradas en ese momento. El día 31 de marzo sobre las 13,24 horas el actor vendió una barra de pan a un cliente no registrando la operación en el sistema informático. Finalmente el mismo día sobre las 15,03 horas el actor abandonó la estación de servicios con una bolsa de plástico que contenía una barra de pan (reproducción de grabación realizada en el acto del juicio y aportada como documento 13.2 empresa).

DECIMO: Como documentos 8 y 9 la empresa aporta el registro de operaciones de venta de todos los artículos vendidos en el turno de mañana el día 26 y el día 31 de marzo de 2018 , así como el registro de las operaciones de venta de barras de pan en dichas fechas.

UNDECIMO: En la liquidación del turno de mañana del día 26 de marzo había una falta de dinero por importe de 48,19€ 8documento 8.3) y en la efectuada en el mismo turno el 31 de marzo una falta de 4,78€ (documento 9.3) DUODECIMO: En la estación de servicio era habitual que si había muchos clientes o tenían prisa los empleados les vendieran el pan sin registrar la operación en el sistema informático, haciéndolo después ellos mismos o diciéndoselo al compañero que estuviera en caja para que lo tiqueara por ellos (prueba testifical Sr. Guillermo y Sr. Narciso ) DECIMO

TERCERO: Se ha celebrado sin avenencia el oportuno acto de conciliación (folio 6).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formuladas por D. Ezequias contra GALPEST PETROGAL SLU. E.S DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido del trabajador y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa a que, a opción de la misma, le readmita o le abone una indemnización de 69.188,99€ y, caso de optar por la indemnización, a que le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (16.5.2018) hasta la fecha de notificación de la presente sentencia.

LA opción aludida deberá ejercitarse ante la Secretaria de este Juzgado, por comparecencia o por escrito , en el plazo de cinco entendiéndose que procede la readmisión si no se hace uso de la opción. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/04/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid de fecha 3 de enero de 2019 , estima la demanda, calificando el despido disciplinario acordado por la empresa como improcedente, con opción a ésta entre readmitir o indemnizar al trabajador.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte demandada GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO S.L. habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte demandante DON Ezequias .



SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO. - Al amparo del apartado B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de los hechos declarados probados.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 septiembre de 2018 establece: '...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).'.

Ha de partirse de la redacción del hecho probado

SEGUNDO contenido en la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal: 'Mediante carta notificada el día 16.5.2018 y con la misma fecha de efectos, se le sancionó con despido por la comisión de una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas prevista en el art. 49.3 del Convenio Colectivo estatal de Estaciones de Servicio 2016-2018 por los hechos cometidos los días 26 y 31 de marzo de 2018. Se tiene por reproducido íntegramente el contenido de la carta de despido tal y como se aporta por ambas partes como prueba documental'.

Se propone en el recurso una modificación (en negrita como en el original el cambio introducido), con la siguiente redacción: 'Mediante carta notificada el día 16.5.2018 y con la misma fecha de efectos, se le sancionó con despido por la comisión de una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas prevista en el art. 49.3 del Convenio Colectivo estatal de Estaciones de Servicio 2016-2018 por los hechos cometidos los días 26 y 31 de marzo de 2018. Se tiene por reproducido íntegramente el contenido de la carta de despido tal y como se aporta por la parte demandada como prueba documental'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 1 aportado por la parte recurrente en el acto del juicio y en el folio 44 de los autos, única documental aportada por la parte recurrida (nómina) No se va a acceder a lo solicitado, puesto que: . más allá de una posible adecuación de lo que figura en el relato factico con la documental que consta en el procedimiento, la precisión que se intenta introducir resulta intrascendente para variar el fallo de la sentencia de instancia.

. conforme se recoge en el escrito de impugnación al recurso, la parte actora sí aportó la carta de despido, y como tal aparece unida a los autos (folios 18 a 21).

MOTIVO

SEGUNDO. - Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En este sentido, se alega la infracción del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y articulo 49.3 del Convenio Estatal de Estaciones de Servicio y Jurisprudencia concordante.

La parte recurrente mantiene que el despido debe calificarse de procedente, dado que los hechos declarados probados, son constitutivos de una infracción grave y culpable; y así: . No resulta aplicable la teoría gradualista cuando se trata de ruptura de la especial confianza entre empresa y trabajador que maneja caudales del empresario.

. Es irrelevante el tiempo trascurrido entre la aplicación de la normativa interna y su eficacia a efectos sancionadores.

. Relevancia de la conducta imputada -y probada- al trabajador . Correcta tipificación de la conducta imputada. Es irrelevante el perjuicio causado o el importe defraudado o del que se apropia el trabajador.

Con cita de sentencias tanto del Tribunal Supremo como de las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un Recurso de Suplicación, han de tenerse presente las infracciones imputadas al ahora recurrente por su empresario, que lo fueron en los términos previstos en los artículos que se citan como infringidos por la sentencia frente a la que se recurre en suplicación: - 54 del Estatuto de los Trabajadores: ' Artículo 54. Despido disciplinario.

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

- 49 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio: 'Artículo 49. Faltas muy graves.

Se considerarán faltas muy graves: 3. El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, así como el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional en cualquier lugar'.

Por trasgresión de la buena fe contractual se ha de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20. 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la trasgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

En fecha reciente, el 24-1-2019 esta Sección 4ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia en la que en relación a la causa de despido esgrimida por la empresa y que es calificada genéricamente como 'trasgresión de la buena fe contractual' establece lo siguiente: '(...) Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 20 abril de 2017 hace un estudio sobre este motivo de despido disciplinario -con base en resoluciones de la Sala IV del Tribunal Supremo- en los siguientes términos: 'El art. 54.1 ET exige que para que la sanción por despido pueda ser declarada judicialmente como procedente, que la falta imputada consista en un incumplimiento grave y culpable por el trabajador, considerándose legalmente entre ellos 'La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'( art. 54.2.d ET ).

...la Sala Cuarta que 'cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo; E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...'.

Partiendo de dichos criterios y teniendo presente el art. 46 del Convenio del sector de estaciones de servicio, en el que expresamente se impone la graduación de las faltas ' atendiendo a su importancia, trascendencia, voluntariedad y malicia en su comisión ', esta Sección de Sala comparte la conclusión jurídica a la que se ha llegado en la sentencia de instancia al calificar de improcedente el despido disciplinario del Sr. Ezequias .

Inalterado el relato fáctico, debe destacarse, como así figura en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social: . que el ahora recurrido ostentaba la categoría profesional de encargado de turno, pese a que, en la práctica, sus funciones eran las propias de un vendedor-expendedor.

. que le fue notificada el 2-1-2018 al trabajador una Instrucción de Servicio identificada como IS- GP-000.00 sobre 'mejora continua dentro del ámbito comportamental ', conforme a la cual la empresa a partir de diciembre de 2017 implantó unas normas de obligado cumplimiento por su personal, entre otras, la relativa a la obligación de escanear y registrar en caja todos los artículos que el cliente se llevara o hubiera consumido.

. que efectivamente, tal instrucción no fue cumplida por D. Ezequias ni el día 26 de marzo de 2018, en relación con la venta de cuatro barras de pan vendidas dos de ellas sobre las 14,22 horas y otras dos sobre las 14,26 horas ni el día 31 de marzo de 2018 sobre las 13,24 horas sobre las 13,24 horas en relación a una barra de pan.

.que el único incumplimiento imputado, o al menos acreditado, a diferencia de los supuestos que se contemplan en la mayoría de las sentencias recogidas en el escrito de formalización del recurso, es no haber registrado tales ventas en el sistema informático y no el haberse quedado con el dinero de esas ventas (sustracción o apropiación) ni el haber cogido una barra de pan sin abonar su importe (lo único probado sobre esta imputación es que el actor abandonó su centro de trabajo el 31 de marzo de 2018 sobre las 15,03 horas con una bolsa de plástico que contenía una barra de pan).

. que ese no registro, que económicamente supone el primer día 1,80 euros y el segundo día 0,45 euros, carece de relevancia en el importe total del descuadre de caja que el día 28 fue de 48,19 euros y el día 31 de 4,78 euros, sin que esa diferencia negativa tampoco se impute a la parte recurrida ni exista prueba de que fuera él la persona responsable de ese desfase.

. que con el mismo valor de hecho probado que la conducta del Sr. Ezequias en las fechas indicadas, también se asume en la sentencia que ' en la estación de servicio era habitual que si había muchos clientes o tenían prisa los empleados les vendieran el pan sin registrar la operación en el sistema informativo, haciéndolo después ellos mismos o diciéndoselo al compañero que estuviera en caja para que lo tiqueara por ellos' con base en prueba testifical, sistema que si bien no se ajusta a la Instrucción de Servicio implantada tres meses antes, si permite graduar la conducta del empleado despedido.

Por tanto, debe concluirse que la actuación del trabajador constituyó una desatención a las reglas que debía cumplir en las operaciones de venta, una inobservancia por el demandante del procedimiento de registro de las ventas de productos pero no integra el tipo de falta muy grave por el que fue despedido, como así se indicada por la Magistrada de instancia, teniendo en cuenta el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio que tipifica dentro de las faltas muy graves el fraude, la falsedad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, el hurto o el robo, tanto en la Empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la Empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar.

Podría tal vez ser considerada representativa de una negligencia o desidia en el trabajo, que pudiera incluso afectar a la buena marcha del servicio, pero faltan los elementos para justificar la sanción de despido.

Es preciso, además, tener presente que en cualquier actuación disciplinaria ha de existir la debida proporción entre la falta cometida y la sanción impuesta y en el examen de tal proporcionalidad deben tenerse en cuenta las diversas circunstancias de hecho concurrentes. En el caso presente, la reacción de la demandada es desproporcionada a los hechos acreditados, máxime si se considera que el trabajador llevaba prestando servicios sin problemas desde 1986, en tareas de atención a clientes en una estación de servicio y por tanto, con manejo de dinero.

Por aplicación de lo anteriormente expuesto, se concluye que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas, por lo que debe ser desestimado el recurso.



TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 366/2019, formalizado por el LETRADO D. JAVIER SOLA ORTIZ en nombre y representación de GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO SL, contra la sentencia de fecha 3/1/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 639/2018, seguidos a instancia de D. Ezequias frente a GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO SL, en reclamación por Despido. Confirmando la sentencia de instancia.

Se imponen las costas causadas a la parte recurrente GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO S.L.U. fijándose los honorarios del Letrado de la parte recurrida en 600,00 euros más IVA.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubieran prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva si procediese la realización de los mismos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0366-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000036619 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.