Sentencia Social Nº 6367/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2429/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0004103
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002429 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000821 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: ANA MARIA MORENO LUGRIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONTRATAS Y SERVICIOS CUNTIS SL , Cesareo
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , , CLARA
GIL FERNANDEZ
PROCURADOR: , , , RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002429 /2016, formalizado por LA MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000821 /2015, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONTRATAS Y SERVICIOS CUNTIS SL , Cesareo , siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: LA MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , Cesareo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'Primero.- El trabajador D. Cesareo , nacido el día NUM000 de 1957, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número - NUM002 ), siendo su profesión habitual la de encofrador, que vino desarrollando para la empresa Contratas y Servicios Cuntis, S.L.- Segundo.- El trabajador, cuyas contingencias profesionales están aseguradas por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, fue declarado en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidentes de trabajo sufrido el día 5 de octubre de 2004 por resolución de fecha 27 de abril de 2006 con derecho a indemnización a tanto alzado de 24.631'44 euros. luego modificada por sentencia que fijó la base reguladora en 3325 euros diarios, y ello por padecer: rotura completa de los tendones del supraespinoso, infraespinoso y subescapular en hombro izquierdo y rotura del tendón supraespinoso, cambios degenerativos de articulación acromio-clavicular y ligera subluxación de articulación escápulo-humeral de hombro derecho, fue operado de ambos hombros presentando cambios postquirúrgicos y, de lesión de menisco interno de la rodilla izquierda (dolencia de origen común), persiste omalgia izquierda y gonalgia izquierda; exploración: diestro, no dolor a la palpación en los hombros, cicatrices quirúrgicas, balance articular: hombro derecho prácticamente completo con limitación para los últimos grados de rotación interna y refiriendo dolor a dicha rotación contrarresistencia. Hombro izquierdo con anteversión completa. Abducción activa a 90º y pasiva a 110º con dolor, rotación interna dolorosa contrarresistencia, hipotrofia tricipital de 1 centímetro en miembro superior izquierdo y discreta pérdida de fuerza, rodilla izquierda con cicatrices quirúrgicas, dolor a la presión en compartimento interno, balance articular completo, crujidos articulares y dolor en los últimos grados de flexión y no signos de derrame ni inflamación.- Tercero.- Solicitada por el trabajador en fecha 5 de marzo de 2015 la revisión del grado de invalidez reconocido, previo informe médico emitido el día 8 de marzo, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 19 de marzo dictamen propuesta.

Preceptivo pero no vinculante, acordando declarar al mismo en situación de incapacidad permanente total para SU profesión habitual por agravación, asumiendo dicho dictamen propuesta la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 26 de mayo que con efectos del 19 de mayo le reconoció una pensión vitalicia mensual del 75% de una base reguladora mensual de 968'65 euros y, presentada por la mutua reclamación previa impugnando dicho grado de invalidez, le fue desestimada por nueva resolución de fecha 26 de agosto.- Cuarto.- Las dolencias padecidas actualmente por el trabajador son las mismas que en el año 2006 y la exploración -física arroja el siguiente resultado: hombro derecho con amiotrofia bicipital, movilidad limitada por encima de los 90°. Jobe semiclaudicante, pruebas biomecánicas con resultado de movilidad del 72'9%, fuerza del 60'6% y resistencia a la fatiga del 100%, izquierdo con anteversión completa, abducción activa a 90° y pasiva a 110° con dolor, rotación interna dolorosa contrarresistencia, rodilla izquierda con molestias a la flexión pero seca, estable y sin relevante limitación funcional.- Quinto.- El día 22 de julio de 2015 la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo ingreso el capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 130.181'90 euros'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador D. Cesareo y la empresa Contratas y Servicios Cuntis, S.L., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23-05-2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09-11-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, recurre en suplicación la mutua demandante denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS infracción de los arts 137,3 , y 4 y art 143,2 de la LGSS , al considerar que la trabajadora no demandó ni ha experimentado en su estado clínico un agravación de tal entidad que la haga tributaria de grado de Incapacidad Permanente Total reconocido, siendo susceptibles de la situación de Incapacidad Permanente Parcial.



SEGUNDO .- El demandante había sido declarado afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, por Resolución de fecha 27 de abril de 2006 por padecer 'rotura completa de los tendones del supraespinoso, infraespinoso y subescapular en el hombro izquierdo y rotura del tendón supraespinoso, cambios degenerativos de articulación acromioclavicular y ligera subluxación de articulación escápulo humeral de hombro derecho, fue operado de ambos hombros presentando cambios postquirúrgicos y de lesión de menisco interno de rodilla izquierda (dolencia de origen común). Persiste omalgia izquierda y gonalgia izquierda: Exploración: diestro, no dolor a la palpación de hombros balance articular hombro derecho prácticamente completo con limitación para los últimos grados de rotación interna y refiriendo dolor a dicha rotación contraresistencia, hombro izquierdo con anteversion completa. Abducción activa a 90ª y pasiva a 110º con dolor, rotación interna dolorosa contraresistencia, hipotrofia tricipital de 1 cm en MSI y discreta pérdida de fuerza, rodilla izquierda con cicatrices quirúrgicas, dolor a la presión en compartimento interno, crujidos articulares y dolor en los últimos grados de flexión y no signos de derrame ni inflamación'. Mientras que en el momento de solicitar la revisión de dicho grado de incapacidad, como se recoge en el ordinal cuarto de la relación fáctica , las dolencias que sufre consisten en ' las mismas que en el año 2006 y la exploración física arroja el siguiente resultado: Hombro derecho con atrofia bicipital, movilidad limitada por encima de los 90ª-. Jobe semiclaudicante, pruebas biomecánicas con resultado de movilidad del 72,9%, fuerza del 60,6% y resistencia a la fatiga del 100% izquierdo con anteversión completa, abducción activa a 90º y pasiva a 110ª con dolor. Rotación interna dolorosa contraresistencia, rodilla izquierda con molestias a la flexión pero seca estable y sin limitación funcional. '.

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, es cierto que el que presenta actualmente implica, con respecto al que sufría con anterioridad, una agravación, que lo hace determinante del efecto jurídico proclamado en la sentencia de instancia, pues si bien es cierto que el hombro izquierdo está prácticamente sin limitaciones el nuevo padecimiento consistente en 'las limitaciones en el hombro derecho' que antes no tenía, en los términos expuestos en el relato fáctico en un encofrador (trabajador diestro), y cuyas tareas como a tal efecto se detalla en la resolución impugnada se realizan por encima de la horizontal, que es lo que tiene contraindicado ha de estimarse que el cuadro clínico que presenta en la actualidad le impide el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual, sin que puedan estimarse a juicio de esta sala las manifestaciones del recurrente que reconociendo la gravedad de las dolencias en el hombro derecho, estima que tal agravación queda compensada con la mejoría del hombro izquierdo, pues el trabajador es diestro y el brazo izquierdo sirve de apoyo al rector, y son precisamente las lesiones en dicho hombro rector las que le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual de 'encofrador'. Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no infringe los preceptos legales que como vulnerados se citan por el recurrente, procediendo, por ello, previa desestimación del recurso, a dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

Por lo expuesto :

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la Mutua gallega de Accidentes de Trabajo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Vigo de fecha 19 de enero de 2016 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir y se condena a la recurrente a que abone la suma de 200 (doscientos ) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.