Sentencia Social Nº 637/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 460/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00637/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100493, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 460 /2007

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Andrés

Recurrido/s: FREMAP, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD S, AYUNTAMIENTO DE MALPARTIDA DE PLASENCIA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES de DEMANDA 11/2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a once de Octubre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 637/7

En el RECURSO SUPLICACION 460/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. CRESCENCIO CANELO MANZANO, en nombre y representación de D. Andrés , contra la sentencia de fecha 07/05/07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en sus autos número 11/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a FREMAP parte demandada representada por el Sr. Letrado D. LADISLAO GARCIA GALINDO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y AYUNTAMIENTO DE MALPARTIDA DE PLASENCIA, en reclamación por OTROS DERECHOS DE LA SEGEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El demandante en este procedimiento D. Andrés prestaba sus servicios como trabajador para el Ayuntamiento de Malpartida de Plasencia con la categoría profesional de oficial 1ª en virtud de contrato de trabajo firmado el 22_IV-2005, de duración determinada (de 25.IV-2005 a 24-V-2005); aquél fue dado de baja médica por incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 25-IV-2005 y mientras que el alta lo fue el día 9-V-05, en ambos casos por los servicios médicos de la Mutua Fremap, aseguradora de las contingencias profesionales y comunes. El día 10-V-2005 el actor dado fue de baja médica por enfermedad común por los servicios médicos del Servicio Extremeño de Salud, situación en la que continúa a fecha de 27-11-2006. SEGUNDO: La Mutua Fremap, en su escrito de 25-V-2005, comunica al actor su decisión de denegarle el subsidio de incapacidad temporal por los hechos y razones que en el primero se exponen y que contra dicha decisión "podrá formular reclamación previa de conformidad con el artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y, en su caso, demanda ante el órgano jurisdiccional social.". Asímismo, la citada Mutua (En su escrito de 1 _VII-2005 y como respuesta al del actor, de 31-V-2005) considera "nula la baja de fecha 10-05- 2005 emitida por el Servicio Público de Salud por la misma patología". TERCERO: El actor presentó previa reclamación ante la T.G. S.S. el día 1-III-2006 ".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimar la demanda deducida por D. Andrés contra el AYUNTAMIENTO DE MALPARTIDA DE PLASENCIA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la entidad FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61, absolviendo de todas las pretensiones deducidas en aquélla contra los referidos codemandados".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22/06/07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/09/07 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que impugna el alta médica emitida por la Mutua Patronal demandada y en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que al final del primero se añada "... y en la que permanece hasta su alta médica por el Servicio de Salud con fecha 25-IX-2006, siendo la Base Reguladora diaria de 31,93 euros" y al final del tercero se añada "... de igual forma la Mutua de la Seguridad Social FREMAP, presentó reclamación previa impugnando el alta médica expedida por el médico de familia del Servicio Extremeño de Salud ante la Inspección Sanitaria de los Servicios Públicos con fecha 27 de mayo de 2005, reclamación previa que le fue desestimada por silencio administrativo y ante la cual la Mutua Fremap no presentó la correspondiente demanda judicial", no pudiéndose acceder a ello porque de lo que pretende añadir el demandante, lo relativo a la base reguladora es una cuestión que no se planteó ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997 y 6 de febrero de 1.998 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998. Lo relativo a la duración de la segunda baja y el alta, tampoco se planteó en la instancia y, en todo caso, no se deduce de los documentos en que se apoya el recurrente; sólo el que figura en el folio 300 puede indicar que, en efecto se produjo el alta en la fecha que pretende, pero, como alega la Mutua en su impugnación, se trata de un documento que no puede acreditar la realidad de lo que en él se hace constar. Y, en cuanto a la presentación de reclamación contra la segunda baja por parte de la Mutua, se da la misma circunstancia, no se alegó nada al respecto, ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que también se trata de una cuestión nueva que no puede ser estudiada ahora.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal que el anterior, se denuncia la infracción de los artículos 41 de la Constitución, 1 del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre, 127 a 131 de la Ley General de la Seguridad Social, 1, 2, 3, 61 y 68 del Real Decreto 1.993/1995, de 7 de diciembre, 1, 2 y 4 del Real Decreto 575/1997 y 1, 61 y 80 del 428/2004 , alegación que debe prosperar porque, ante las pretensiones de la demanda, el juzgador rechaza la principal, que se declare que continuaba la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, porque no existe prueba que desvirtúe el criterio de la Mutua al emitir el alta y la subsidiaria, que se declare la misma continuación, pero derivada de enfermedad común, porque, siendo también la Mutua quien asumía la protección de la contingencia, carece de validez la baja médica emitida por los servicios médicos de la Seguridad Social.

Ninguno de esos argumentos puede servir para la desestimación de la demanda. En cuanto al primero, a pesar de lo que mantiene el juzgador de instancia en el tercer fundamento de derecho de su sentencia, poco antes afirma que, tras el alta, el trabajador acudió al día siguiente al Servicio médico público porque sentía las mismas dolencias que le impedían trabajar, con lo que parece que no se había producido la curación que justificara el alta porque continuaban concurriendo las circunstancias que integran la situación de incapacidad temporal según el artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social y, aunque entendiéramos que el juzgador de instancia no mantiene la continuidad de la situación, sino que se limita a constatar lo que manifestó el trabajador, sin considerar que fuera cierto, existe otra circunstancia que determina que continuaban concurriendo la necesidad de asistencia sanitaria y el impedimento para el trabajo, cual es la baja extendida por los servicios médicos de la sanidad pública.

Hay que empezar negando que los servicios médicos de la sanidad pública carezcan de facultad para expedir partes de baja cuando sea una Mutua Patronal quien tenga asumida la cobertura de la incapacidad temporal. Así, señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de Febrero de 2007 que "es indudable la competencia reconocida a los médicos de Servicios Públicos para expedir los correspondientes partes de baja médica, a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal si el trabajador afectado reúne los requisitos determinantes de la citada situación exigidos por el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social " y concluye que "A la vista de la regulación contenida en la normativa anteriormente transcrita la Sala ha de concluir que a los facultativos de los Servicios Públicos de Salud les corresponde expedir los oportunos partes de baja, aunque previamente el trabajador hubiera sido dado de alta por los facultativos del Servicio Público de Salud con el mismo diagnóstico, debiendo señalar, a mayor abundamiento, que de admitirse la alegación de la Mutua negando dicha competencia a los facultativos de los Servicios Públicos de Salud, se podría llegar a una situación de desprotección del beneficiario, contraria a los principios que inspira el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social".

Por ello, si el trabajador, a pesar del alta emitida por el servicio médico de la Mutua, entendía que continuaba en situación de incapacidad temporal, pudo acudir a la sanidad pública y el médico de ésta, emitir la baja si entendió que, en efecto, se daban las condiciones para ello pues, como se mantiene en la sentencia del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana de 11 de mayo de 2004 , citada por la del de Aragón de 9 de septiembre de 2005, "los facultativos del Sistema Nacional de Salud están obligados a atender a los usuarios que acuden a los respectivos centros y a expedir los pertinentes partes de baja si comprueban que la persona en cuestión está incapacitada para trabajar. Para lo que no son en absoluto competentes es para determinar la contingencia origen de la situación incapacitante, pues el único competente para ello es el INSS, y aunque en el parte médico de baja obre la expresión «por contingencias comunes» ello no está vinculando ni predeterminando el origen de la patología, sólo es una consecuencia de un reparto competencial establecido en base al cual la facultad de expedir los partes de baja y de alta en supuestos derivados de accidentes reside en las Mutuas, pero sin que ello llegue a convertir en improcedente o ilegal un parte emitido por un facultativo de la red pública incluso en estos últimos casos porque repetimos, al médico no le corresponde la determinación de la causa origen de la incapacidad, sólo al INSS. Ante la creación de una situación de desamparo se acude a quien cubre en última instancia la falta de asistencia, que es la gestora pública sanitaria". El mismo razonamiento se contiene en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 2 de febrero de 2006 .

Sentado lo anterior, existe un parte de baja del trabajador demandante que es válido, en principio y, por ello, ha de entenderse que concurren las condiciones que determinan la situación de incapacidad temporal pues, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, en sentencias de 15 de junio de 1999 y 13 de marzo de 2006 "el parte de baja por incapacidad temporal extendida por los servicios médicos del INSALUD, en cuanto acto administrativo, goza de la presunción de ser conforme a derecho, con la consecuencia de que quien pretenda su ineficacia ha de acreditar la carencia de los presupuestos exigidos por el artículo 128.1 a) de la Ley de Seguridad Social , sin que baste, en consecuencia, con la mera alegación de no concurrir los requisitos legales" y aquí no consta acreditado que el trabajador no necesitara asistencia sanitaria ni que, cuando se produjo la nueva baja, o con posterioridad, haya podido volver a su prestación de servicios, prueba que correspondía a la Mutua patronal, puesto que, como se ha dicho, existiendo el parte de baja válidamente emitido, se debe entender que concurren esos requisitos determinante de la incapacidad temporal. Por ello, a tenor de las normas de la carga de la prueba que se contienen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiendo acreditado la Mutua demandada los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica del parte de baja, ha de entenderse que continuaba la situación de incapacidad temporal.

Esa situación de incapacidad temporal ha de considerarse, además, derivada del accidente de trabajo que determinó la primera baja, puesto que no consta ninguna circunstancia posterior que haya roto la relación con el accidente de trabajo, aunque tengamos en cuenta que, según se mantiene también en el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, en la segunda baja se apreciara en el trabajador una lumbociática de larga evolución pues, aún entendiendo que tal dolencia también existía antes del accidente, no impedía al trabajador desarrollar su trabajo, lo que sucedió tras el tirón que sufrió en la zona lumbar durante el tiempo y en el lugar del trabajo, concurriendo las características del accidente de trabajo que definen los números 1 y 3 del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que lo impida la posible existencia de una dolencia anterior que no impedía el trabajo pues, a tenor del número 2.f), también se consideran como accidentes de trabajo las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

En consecuencia, procede declarar que el trabajador demandante se ha encontrado en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el día posterior al alta médica emitida por la Mutua demandada, hasta que se haya producido una causa legal de extinción de tal situación, sin que proceda determinara base reguladora de la prestación, dado que, como se dijo, se trata aquí de una cuestión nueva que no se planteó en la instancia, debiéndose, por tanto, estimar en parte el recurso en tal sentido y revocar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2007 , en autos seguidos a instancia del recurrente contra el AYUNTAMIENTO DE MALPARTIDA DE PLASENCIA, FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaramos que el trabajador demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 10 de mayo de 2005 hasta que se haya producido la extinción por una causa legal, condenando a los demandados a que, en su respectiva responsabilidad, le abonen las prestaciones correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.