Sentencia Social Nº 637/2011, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00637/2011

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG: 30030 44 4 2009 0009957

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000381 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001412 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de MURCIA

Recurrente/s: Benjamín

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social: BEGOÑA GASCON BAILEN

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, ZUKAN S.L. , INSS , IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR

Abogado/a: VICTOR MANUEL SERRA NO LOPEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , MARIA JOSE IBORRA MORENO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a veinticuatro de Noviembre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Benjamín , contra la sentencia número 0468/2010 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 30 de Septiembre , dictada en proceso número 1412/2009, sobre ACCIDENTE DE TRABAJO, y entablado por Benjamín frente a ZUCAN S.L.; MUTUA IBERMUTUAMUR; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO: El demandante D. Benjamín, nacido el 28-02- 1987, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada ZUKAN SL, dedicada a la actividad de comercio en general , con antigüedad de 23-05-2007 con categoría profesional de mozo de almacén. SEGUNDO: En fecha 4-02-2008 , el actor sufrió accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo, a consecuencia del cuál en la misma fecha, causó baja médica derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de "fractura tibia (diáfisis)", que le fue expedida por los servicios médicos de IBERMUTUAMUR con la cuál la empresa tenía cubierto los riesgos profesionales , situación en la que estuvo hasta el día 10-09- 2008 fecha en la que causó alta médica por curación. TERCERO: Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, en fecha 16-03-2009 se emitió informe médico de síntesis, y el Equipo de Valoración de fecha 26-03-2009 elevó propuesta de inexistencia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo (lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo n° 102). CUARTO: La Dirección Provincial del INSS, mediante resolución de fecha 31-03-2009, declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo n° 102 en cuantía de 830 ?. QUINTO: El demandante presenta las dolencias siguientes: consolidación fractura tibia izquierda, osteosíntesis, no signos tróficos distales; movilidad de dedos normal; pérdida masa muscular de 1 cm. de perímetro en muslo y pierna izquierda; axonotmesis parcial severa nervio perineal profundo rama del nervio peroneo común en tercio medio de la pierna con axonotmesis total de fascículos destinados a la musculatura mas distal en estadio crónico con persistencia de signos de fibrosis, axonotmesis parcial severa de la porción terminal (sensitiva) del nervio perineal superficial izquierdo, lesiones en estadio crónico de evolución (EMG practicada el 24-06-2008); limitación de los últimos 10° de flexión plantar de tobillo sin alteración de fuerza; exploración con movilidad de dedos del pie normales , no signos tróficos distales, deambula con normalidad; limitación de movilidad conjunta de articulación tibioperoneoastragalina en menos del 50%. SEXTO: La base reguladora anual para la invalidez permanente total asciende a 11.790,33 ? y para la invalidez permanente parcial a 11.790,36 ?. SÉPTIMO: En fecha 27-05-2009 el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 1-07-2009"; y el fallo fue del tenor siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por D. Benjamín frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR Y ZUKAN SL, y absuelvo a los mismos de la pretensión en su contra deducida".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Graduada Social doña Begoña Gascón Bailen, en representación de la parte demandante , con impugnación del letrado don Víctor Manuel Serrano López, en representación de la empresa demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO .- La Sentencia de fecha 30 de Septiembre del 2010, dictada por el juzgado de lo Social n° 4 de Murcia en el proceso 1412/09, desestimó la demanda deducida por D. Benjamín , nacido el 28/2/1987, contra el INSS, la TGSS, la empresa Zukan SL y al Mutua Ibermutuamur, impugnando resolución de la Dirección Provincial del INSS que declaraba al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes y reclamando prestaciones por incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo.

Disconforme con la Sentencia, el actor interpone recurso de suplicación , solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, por la vulneración de los artículos 136 y 137 de la LGSS .

La Mutua demandada se muestra contraria al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO .- El apartado quinto de los hechos declarados, literalmente refiere: "El demandante presenta las dolencias siguientes: consolidación fractura tibia izquierda, osteosíntesis , no signos tróficos distales; movilidad de dedos normal; pérdida masa muscular de 1 cm. de perímetro en muslo y pierna izquierda; axonotmesis parcial severa nervio perineal profundo rama del nervio peroneo común en tercio medio de la pierna con axonotmesis total de fascículos destinados a la musculatura mas distal en estadio crónico con persistencia de signos de fibrosis, axonotmesis parcial severa de la porción terminal (sensitiva) del nervio perineal superficial izquierdo, lesiones en estadio crónico de evolución (EMG practicada el 24-06-2008); limitación de los últimos 10° de flexión plantar de tobillo sin alteración de fuerza; exploración con movilidad de dedos del pie normales, no signos tróficos distales, deambula con normalidad; limitación de movilidad conjunta de articulación tibioperoneoastragalina en menos del 50%".

Al amparo del primer motivo del recurso se pretende su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial en reflejar mayor intensidad de las limitaciones funcionales (perdida completa de la flexión plantar, limitación de la movilidad conjunta de la articulación tibioperoneoastragalina en más del 50%), así como la presencia de fibrosis que sugiere un mal pronóstico para la recuperación funcional. La revisión que se solicita no puede prosperar: A) En cuanto a hacer consta la presencia de fibrosis que sugiere un mal pronóstico para la recuperación funcional, porque aunque tal dato figura , en el informe médico, tras EMG, de fecha 24 de junio del 2008, tal informe corresponde a fecha en la que no había concluido el proceso de curación, de ahí que sugiera dificultades para la recuperación, siendo, en todo casos de fecha muy anterior al del informe médico de síntesis (16/372009) que corresponde a la fecha en la que se entiende que las lesiones han quedado consolidadas; de ahí que el citado informe médico no acredite error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia. B) En cuanto a hacer constar limitaciones funcionales de Superior gravedad, porque el Juzgador de instancia ha fundamentado su convicción en el informe médico de síntesis, y en los restantes informes médicos que figuran en el expediente administrativo , así como en la prueba pericial practicada a instancias de la Mutua demandada, en tanto que la versión alternativa se fundamenta en el informe de la medicina privada y prueba pericial practicada a instancias del trabajador demandante , los cuales carecen de superior rigor científico y probatorio, por lo que no acreditan error del Juzgador en la valoración de la prueba.

El primer motivo del recurso, por lo expuesto, debe de ser rechazado .

FUNDAMENTO TERCERO .- De conformidad con los términos del apartado quinto de los hechos declarados probados , el actor, tras la consolidación de la fractura sufrida en la tibia izquierda, en la que le queda el material de osteosíntesis, presenta: Como lesiones: Perdida de masa muscular de 1cm en el perímetro del muslo y pierna izquierda, así como, axonotmesis parcial severa del nervio perineal profundo, rama del nervio peroneo común en tercio medio de la pierna, con axonotmesis total de fascículos destinados a la musculatura mas distal en estado crónico , con persistencia de signos de fibrosis, axonotmesis parcial severa de la porción terminal sensitiva del nervio perineal superficial, en Estado crónico de evolución; con carácter de limitaciones funcionales: Limitación de los últimos 10° de la flexión plantar del tobillo, sin alteración de la fuerza, limitación con junta de la movilidad de la articulación tibioperoneoastragalina inferior al 505, deambula con normalidad, siendo normal la movilidad de los dedos del pie.

Puestas tales lesiones y limitaciones funcionales en relación con los trabajos habituales de un mozo de almacén , no cabe estimar que las mismas comporten perdida de rendimiento en la realización de las actividades que caracterizan tal habitual profesión que se pueda valorar como igual o Superior al 33%, pues aunque en la realización de tales actividades predomine la deambulación y bipedestación prolongada o la carga de pesos, las limitaciones funcionales que el actor presenta no afectan a tal tipo de actividades, pues no tiene afectada la marcha ni la bipedestación. Por los mismos argumentos no cabe estimar que las secuelas antes descritas comporten impedimento para llevar a cabo todas o las mas importantes actividades que caracterizan a dicha profesión habitual, en os términos en que el articulo 137.4 de la LGSS define a la incapacidad permanente total.

Por ello, la Sentencia recurrida, en cuanto no le declara afecto de incapacidad permanente en grado de incapacidad total o, subsidiariamente, parcial no vulnera los apartados 4 o 3 del articulo 137 de la LGSS .

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de Diciembre del 2010, dictada por el juzgado de lo Social n° 1 de Murcia en el proceso 52/09, en virtud de demanda deducida por Belen contra MUTUA IBERMUTUAMUR; SERVICIO MURCIANO DE SALUD; y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos , si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066038111 , a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación , la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066038111, Sala Social del Tribunal Superior de justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de Justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico , al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.