Sentencia Social Nº 637/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000637/2013

En Santander, a 16 de septiembre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Anibal , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Febrero de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Anibal fue declarado en situación de Incapacidad permanente absoluta mediante resolución del I.N.S.S. de fecha 6-11-06, con una base reguladora de 741,24 € y fecha de efectos del día 31-10-06. (No controvertido, f.17)

2º.- Por sentencia de allanamiento del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Badajoz de fecha 18-10-03 , se declaró la nulidad de la resolución administrativa de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que imponía la sanción de pérdida de prestaciones de desempleo por haberlas obtenido fraudulentamente. (No controvertido, f.79)

3º.- Por resolución de fecha 10-10-06, el I.N.E.M. reconoció al actor la prestación de desempleo por el período 18-10-03 a 16-10- 05. (F.78)

4º.- Dicho reconocimiento afectaba a las cotizaciones tomadas en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la Incapacidad permanente absoluta, y mediante escrito de 2-12-11 solicitó su revisión. (No controvertido)

5º.- En fecha 20-2-12 el I.N.S.S. dictó resolución por la que reconocía una nueva base reguladora para la Incapacidad permanente absoluta de 841,22 €/mes, pero con efectos de 2-9-11 -tres meses antes de la solicitud de revisión- . (F.67)

6º.- Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada razonando:

'1.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cantabria, de fecha 6/11/2006, se declara a D. Anibal en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta con efectos económicos 31/10/2006.

2.- El 2//12/2011 solicita se revise su base reguladora ya que por sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo se le reconoce prestación por desempleo por un período que afecta a su base reguladora. Dicha sentencia se le notifica a usted el 9/9/2006.

Asimismo el INEM en cumplimiento de la sentencia citada, dicta resolución el 10/10/2006 reconociendo a su favor prestación por desempleo. Dicha prestación comporta cotización en el periodo de la base reguladora de su pensión de incapacidad.

3.- La Dirección Provincial del INSS de Cantabria resuelve el 20/02/2012 revisar base reguladora de su pensión de incapacidad permanente, reconocida el 6/11/2006, abonando atrasos a su favor con retroactividad de tres meses desde que solicitó se revisase la base reguladora de su pensión.

4.- El artículo 43.1 de la ley general de la seguridad Social establece que 'el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45.

5.- La reclamación presentada por usted de fecha 27/03/2012, solicitando atrasos por tiempo superior a los tres meses de retroactividad liquidados a su favor, se desestima en base a lo expuesto en el punto 4 de esta resolución.' (F.59)

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demandada y declara el derecho del actor a percibir la pensión de incapacidad permanente absoluta, reconocida mediante resolución de 6-11-2006, por diferencias de base reguladora declarada, con efectos económicos desde el reconocimiento, a consecuencia de cotizaciones adicionales por la situación de desempleo que le afectó desde el 18-10-2003 a 16-10-2005, habiendo solicitado su revisión el 2-12-2011; dictándose resolución de fecha 20-2-2012, que reconoce la nueva base de 841,22 €, pero con efectos, tres meses anteriores a la solicitud, declarando que se trata de un error de la gestora en el reconocimiento inicial. Constituyendo la nueva resolución una rectificación de la anterior, sobre unas bases de cotización tomadas del cálculo de base reguladora de 6-11-2006, que ya, el día 10-10-2006, el INEM había reconocido al actor, por la prestación de desempleo del citado periodo (18-10-2003 a 16-10-2005), lo que conllevaba la obligación correspondiente de cotización. Siendo la obligación de pago del INEM de las mismas, de las que depende la base reclamada, consecuencia de la resolución judicial anterior del año 2003, ya que la administración de Seguridad Social tenía datos para haber hecho el cálculo de la citada base correcta; y, si no lo hizo, fue por error imputable a la misma, y no al beneficiario.

Recurre esta decisión la representación letrada de las entidades demandadas, instando la revisión del relato fáctico, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en tres apartados.

1.- En concreto del ordinal segundo, para que se consigne la fecha correcta de la sentencia del Juzgado Contencioso- administrativo nº 1 de Badajoz, del día 1 de septiembre de 2006. Citando en su apoyo documental de la referida sentencia, obrante al folio 79 de las actuaciones.

Constando en el ordinal atacado que la sentencia que refiere de la que dimanan las diferencias de cotización de las que a su vez, depende la base reguladora nuevamente calculada, en la prestación aquí debatida, de fecha 18-10-2003. Pero, constando aportada por la parte actora a las actuaciones en el folio indicado por las recurrentes. Procede la revisión fáctica solicitada, por su trascendencia al recurso, junto a otras resoluciones y fechas de las que deriva que las cotizaciones no habían sido ingresadas al momento de la solicitud y dictado de la inicial resolución el INSS que calcula la base reguladora posteriormente incrementada.

2.- Con igual apoyo procesal, la parte recurrente insta la revisión del ordinal fáctico tercero, con fundamento documental en los obrantes a los folios 62, 66 y 78 de las actuaciones, en los que constan las resoluciones del INEM, relativas al reconocimiento de prestación derivado de la sentencia anterior, proponiendo su redacción siguiente:

'La resolución del INEM, fija como fecha de pago de la prestación de desempleo reconocida al actor el 10-11-2006. Dicha resolución contempla un plazo de impugnación de la misma de 30 días naturales, desde la notificación al beneficiario, no constando la fecha de su recepción por el actor.'

Resaltando la recurrente que no podía quedar vinculado por una resolución administrativa, que no conocía ni era firme o ejecutiva, además de no ejecutada. Pues, si tanto la resolución del INEM del folio 62, como la dictada por el Servicio Público de Empleo Estatal (folio 66), no contempla el pago de la prestación hasta el 10-11-2006, y es el 6-11-2006, cuando se reconoce la situación de incapacidad permanente absoluta al actor, lo considera relevante.

En cualquier caso, debe atenderse a su revisión, complementaria a la de instancia, la fecha de la resolución del INEM del 10-10- 06; y del SPEE de fecha 11 de octubre siguiente que acuerda el pago efectivo desde el 10 de noviembre, por ser trascendente a la litis.

3.- Siguiendo con la revisión fáctica, insta la adición de un nuevo hecho probada en atención al folio 66 de las actuaciones, cuando el SPEE dicta resolución sobre ejecución y, por tanto, la cotización, no es anterior al 10 de noviembre, en que se dicta. Proponiendo el siguiente texto:

'La Subdirección Provincial de prestaciones de Badajoz, del Servicio Público de Empleo Estatal, comunicó al actor que, con fecha 10 de noviembre de 2006, emitiría nómina por las cantidades derivadas de la sentencia 121 del Juzgado Cont-admvo. Núm. 1 de Badajoz.

En atención al precepto en que se funda con relación al art. 196.3 del mismo Texto LRJS , procede la revisión siempre que se funde en documental fehaciente. Y, la citada resolución del SPEE ejecutiva de la decisión anterior de 10 de octubre del INEM, lo es. Por lo que, el relato debe contemplar todas las cuestiones fácticas que son de interés al recurso (e, incluso, ante eventuales recursos posteriores), por lo que igualmente se atiende a esta revisión por ser comprensiva de la totalidad de datos involucrados en la resolución del recurso formulado.

SEGUNDO .- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción, por errónea interpretación, de lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Pretendiendo que lo procedente es lo resuelto administrativamente, de reconocimiento de la revisión instada a solicitud del beneficiario, pero, con efectos tres meses anteriores, y no desde el reconocimiento inicial. Dado que no se trata de un mero error, pudiendo presentarse ante el INSS la resolución judicial o administrativa previa del INEM, de las que derivan las nuevas cotizaciones, y no lo hizo y tampoco, en el plazo de cinco años siguientes. No siendo parte el INSS, en el proceso seguido contra el INEM, que finalizó por sentencia de 1-9-2006 , ni dictándose la resolución que reconoce el desempleo pertinente de forma ejecutiva y firme, hasta después del reconocimiento de la IPA, pues, en esa fecha, ni siquiera se había pagado la prestación a la que corresponde la cotización adicional de que deriva el incremento actual de la base reguladora entonces calculada. Solicita la revocación de la recurrida y su absolución de los pedimentos contenidos en demanda.

En la doctrina unificada sobre la materia, ya reiterada, se declara entre otras numerosas, en la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012 (rec. 176/2012 , EDJ 2012/295688), que: '... los meros errores aritméticos, materiales o de hecho son los que se equiparan a desviaciones de cálculo o simples 'equivocaciones elementales' en la constatación y no en la representación de la realidad'. Este tipo de errores enlaza con la regulación de su rectificación en el procedimiento administrativo como categoría distinta a la revocación y la jurisprudencia contencioso- administrativa ha precisado, en la interpretación del art. 105.2 de la LRJAPC, que 'el objeto de la enmienda' han de ser 'simples equivocaciones elementales (nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos), apreciadas gracias a los datos que constan en el expediente y que se manifiesten de manera clara, patente y ostensible, evidenciándose por sí solas sin necesidad de mayores razonamientos ni, por supuesto, de operaciones valorativas sobre normas jurídicas'.

En una cuestión relacionada con el porcentaje de base reguladora de una pensión de jubilación anticipada, el TS declara que no estamos ante errores simples, sino ante una cuestión de calificación jurídica, cuando se debate sobre: una divergencia jurídica sobre la naturaleza de un determinado periodo de prestación de servicios; cuando se cuestiona la calificación de la naturaleza del vínculo laboral y la correspondiente cotización ( STS S 4ª de fecha 4-10-2010, rec. 3456/2009 , EDJ 2010/241857) y otros similares.

Por ello y en aplicación del art. 43.1.2º LGSS , la doctrina expuesta, estima en la parte del incremento relativa a estas cuestiones no es un mero error, y afecta a la retroactividad de la rectificación de la cuantía, que ha de limitarse a los tres meses anteriores a la solicitud.

En la sentencia del mismo TS y Sala 4ª de fecha 25-5-2010 (rec. 1525/2009 , EDJ 2010/145243), se complementa esta doctrina respecto de un supuesto más parecido al actual, sobre la generación de una nueva base reguladora (en aquel supuesto de maternidad, aquí de incapacidad permanente), por cotización adicional efectuada por la empresa (aquí por el INEM o SPEE), de una prestación de servicios que se produjo casi un año antes a que la trabajadora presentara la solicitud de revisión (aquí, casi cinco años antes, en virtud de resolución judicial firme), pero en la que la cotización adicional es posterior al reconocimiento inicial, en la que se expresa:

En el caso enjuiciado hay dos actos de reconocimiento de la prestación: el inicial y el posterior derivado de la aplicación de una nueva base adverada por sentencia judicial y una resolución administrativa derivada de si ha de considerarse que el reconocimiento de nueva cuantía de una prestación equivale a aquel reconocimiento a que se refieren los art. 43 y 54 de la Ley General de la Seguridad Social .

La doctrina jurisprudencial, se ha enfrentado reiteradamente a las lagunas legales que con respecto a la regulación de la prescripción existen en la Ley General de la Seguridad Social. Así, en materia de equivocaciones de las entidades gestoras a la hora de reconocer derechos y fijar la cuantía de los mismos a favor de beneficiarios, ha tenido que fijar también el plazo de prescripción con respecto a la devolución de prestaciones o cantidades indebidamente percibidas. Dada la igualdad de supuestos, al tratarse en ambos casos de diferencias originadas por errores de las entidades gestoras, variando sólo la posición de la gestora y beneficiario, que en el caso ahora contemplado es de deudora y acreedor mientras que en esos otros supuestos es de acreedora y deudor, resulta coherente aplicar idéntica solución. Manteniendo la prescripción quinquenal, que es la que establece el art. 54 de la Ley General de la Seguridad Social , aun cuando este precepto se refiera expresamente a la 'prestación', y no a la determinación de la cuantía, y también el art. 1966 del Código Civil .

Cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho, ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social - prescripción de cinco años-'

Por ello procede determinar, en primer lugar, si resulta aplicable el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción dada al mismo por la Ley 42/2006 de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007. La cuestión se plantea porque las fechas relevantes, en orden a la resolución del presente pleito son tres: el periodo en el que se devengan cantidades sobre las que corresponde una adicional cotización no computada en el inicio; la fecha en que la empresa o entidad a que corresponde, para la que prestaba servicios o a la que corresponde el abono de prestación con cotización, devenga y realizó 'la cotización adicional', aun correspondiente al mes previo a la base reguladora calculada (maternidad en la doctrina jurisprudencial expuesta, aquí incapacidad permanente); y, la fecha en la que el beneficiario solicitó la revisión de la base reguladora de la prestación.

La fecha que ha de tomarse en consideración, a efectos de determinar la norma aplicable es la fecha en la que el interesado solicita la revisión, con las siguientes consideraciones:

Cuando la solicitud de revisión se plantea con posterioridad al 1 de enero de 2007 (como es el caso) resulta aplicable la DF Tercera de la LGSS , que ese día y con vigencia indefinida, ha modificado el art. 43 LGSS , añadiéndole el siguiente párrafo: 'Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45'

Aplicando la doctrina anteriormente consignada, por evidentes razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley, se ha de concluir que el precepto aplicable en el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , cuyo segundo párrafo fue redactado por Ley 42/2006, de 28 de diciembre, si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud.

El precepto tiene dos párrafos perfectamente diferenciados, que regulan cosas diferentes. El primer párrafo mantiene la regulación tradicional de la prescripción del derecho al reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social. El plazo de prescripción es amplio, ya que el mismo, salvo en los supuestos excepcionales de imprescriptibilidad (prestación contributiva de jubilación - art. 164 LGSS - o prestaciones por muerte y supervivencia - art. 178 LGSS -), se establece en cinco años, período durante el cual el beneficiario de una prestación que no le ha sido reconocida puede reclamar la misma.

En cuanto al plazo de prescripción aplicable a los supuestos en los que lo que se reclama no es el reconocimiento de una prestación -ya ha sido reconocida- sino diferencias en el importe de la base reguladora de la misma, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, la siguiente:

a) en cuanto a su plazo de ejercicio, no existe un límite temporal para el mismo (no siendo, por tanto, aplicable ni siquiera el de cinco años).

b) El segundo párrafo del precitado artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social regula los efectos económicos de una prestación ya reconocida, que resulta afectada en su cuantía, con ocasión de una solicitud de revisión, disponiendo que en este caso los efectos económicos tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud.

En definitiva, el titular de una prestación reconocida que interesa la revisión de la misma, no tiene límite temporal alguno para el ejercicio de la acción tendente a la modificación de la cuantía de la misma, sin embargo, los efectos económicos de tal revisión solo tendrán una retroactividad de tres meses.

La revisión de una prestación ya reconocida puede obedecer a dos causas claramente diferenciadas: una, que en el momento de reconocimiento de la prestación -por un error de la Entidad Gestora (no material, de hecho o aritmético), una defectuosa interpretación jurídica o cualquier otra causa- ya concurrieran los datos y circunstancias que posteriormente dieron lugar a la solicitud de revisión de la misma; y, otra, que con posterioridad al reconocimiento de la prestación sobrevenga un hecho nuevo, no presente en el momento del reconocimiento, que provoca la solicitud de revisión.

En el primer supuesto la aplicación literal del artículo 43.1, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social resulta indiscutible y plenamente ajustada a derecho. Por contra, el beneficiario al que le corresponde una distinta base de la prestación ya reconocida, por el acaecimiento de un hecho posterior a tal reconocimiento, no pudo solicitar la revisión en el momento del reconocimiento, sino a partir de que sobrevino el nuevo hecho.

La referida interpretación del precepto conduce a esta Sala a concluir que, en los supuestos en que se inste la revisión de una prestación ya reconocida -sea vitalicia o temporal- como consecuencia de un hecho acaecido con posterioridad a tal reconocimiento, el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de tres meses es aquel en que se produce el nuevo hecho que desencadena la revisión de la prestación ya reconocida. Es decir, a partir del día en que acaece este nuevo hecho el beneficiario de la prestación dispone de tres meses para solicitar la revisión de la base reguladora reconocida, en cuyo supuesto los efectos económicos se retrotraerían al momento inicial en el que, conforme con los nuevos datos, corresponde aplicar la nueva base reguladora. De no efectuarlo en dicho plazo, sino en otro posterior, los efectos económicos se retrotraerían únicamente a los tres meses anteriores a la solicitud.

Hay que poner de relieve que son numerosos los supuestos en los que se produce una liquidación complementaria de cuotas correspondientes a mensualidades anteriores, como en el supuesto actual, incluso, sin que haya mediado error, retraso ni infracotización voluntaria por parte de la empresa (o entidad), a cuyo efecto resultan sumamente ilustrativas las sucesivas ordenes anuales que desarrollan las normas de cotización contenidas en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, que prevén en su disposición adicional primera esta eventualidad, presentando idéntica redacción (Orden TAS 77/2005, de 18 de enero, Orden TAS 29/2006, de 18 de enero y Orden TAS 31/2007, de 16 de enero, que desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, para los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente).

En dichos supuestos, el ingreso se efectuará mediante la correspondiente liquidación complementaria, a cuyo fin se tomarán las bases, topes, tipos y condiciones vigentes en los meses a que los citados salarios (o prestación), correspondan.

En el supuesto debatido ocurre, sin embargo, que el hecho nuevo, que genera una nueva y superior base reguladora de la prestación de IPA -la cotización adicional efectuada por el INEM a través del SPEE- se produce, a consecuencia de sentencia judicial de fecha 1-9-2006 (previa al dictado de la resolución del INSS que calculó la inicial base) no aportada al expediente tramitado por el beneficiario; resolución del INEM de 10-10-2006, que fija como fecha de pago de la prestación el 10-11-2006 (posterior al reconocimiento de la inicial base); al igual que la del SPEE que materializa dicho pago y las cotizaciones correspondientes.

Siendo la fecha del reconocimiento de la base que ahora se revisa del día 6-11-2006. Correspondiendo las cotizaciones correlativas al pago de prestación, a igual fecha, presentando el trabajador solicitud de revisión, en noviembre de 2011. Por lo que se había superado ampliamente el plazo de tres meses, entendido en el sentido que quedó anteriormente consignado, desde estas nuevas cotizaciones que motivan su incremento, aun relativas a una prestación devengada anteriormente sometida a decisión judicial en que no fue parte el INSS. Lo que supone que la recurrida concurre en la infracción de normas denunciada, pues la resolución administrativa (del INSS), no pudo incurrir en error manifiesto y claro, en el cálculo de la base reguladora de la prestación reconocida, cuando, ni fue parte en el anterior proceso sobre prestación por desempleo relativa al año 2003-2005. Ni, las cotizaciones correspondientes a la prestación reconocida con efectos sobre la posterior de IPA, se había abonado (aunque ya estuviese reconocida judicialmente) ni en consecuencia, se habían ingresado las cotizaciones adicionales correlativas por el SPEE.

En el artículo 18 de la LGSS , se determina la competencia de la Tesorería General de la Seguridad Social, como caja única del sistema de la Seguridad Social, que llevará a efecto la gestión recaudatoria de los recursos de ésta, tanto voluntaria como ejecutiva, bajo la dirección, vigilancia y tutela del Estado. En el 19, siguiente, se determina el plazo, lugar y forma de liquidación de las cuotas y demás recursos del sistema, por los distintos obligados al pago, que se establezcan en la presente Ley, en sus normas de aplicación y desarrollo o en las disposiciones especificas aplicables a los distintos Regímenes y a los sistemas especiales. El artículo 57 del mismo Texto legal , enumera, entre otros supuestos (1) que la gestión y administración de la Seguridad Social se efectuará, bajo la dirección y tutela de los respectivos Departamentos ministeriales, con sujeción a principios de simplificación, racionalización, economía de costes, solidaridad financiera y unidad de caja, eficacia social y descentralización, por las entidades gestoras que enumera (RD 438/2008, de 14 abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales): a) El Instituto Nacional de la Seguridad Social, para la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, con excepción de las que se mencionan en el apartado c) siguiente (RD 2583/1996 de 13 diciembre, de estructura orgánica y funciones del INSS y de modificación parcial de la Tesorería General de la Seguridad Social).

En cuanto a la protección por desempleo, la LGSS determina su contenido y regulación en el Titulo III y capítulos siguientes. En el Primero, entre las normas generales, se determina su artículo 203 su objeto de la protección; y en el art. 226 su Entidad gestora:

1. Corresponde al Instituto Nacional de Empleo gestionar las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo y declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones (téngase en cuenta que la mención al INEM ha de entenderse referida al SPEE, según la dad. 1 Ley 56/2003, de 16 diciembre, de Empleo). Correspondiendo, durante la situación de desempleo, en virtud del art. 214 de la LGSS , en el período de percepción de la prestación por desempleo, a la entidad gestora el ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social.

Es decir, estamos ante entidades de derecho público diferenciadas, con competencias determinadas legal y reglamentariamente, por lo que no cabe identificar el INEM o SPEE, con el INSS o TGSS, en cuanto a su actuación en el orden jurisdiccional contencioso administrativo del que en el año 2006, deriva el reconocimiento de prestación y cotizaciones adicionales, con su ingreso efectivo en la TGSS. Momento desde el cual, cabría identificar como mero error del INSS, la falta de atención a las cotizaciones que correspondiesen a las prestaciones percibidas por el trabajador, previas y computables, en la nueva prestación y base reguladora de la IPA, aquí cuestionada.

Correspondiendo al actor la acreditación de estos hechos posteriores (a escasas fechas, pero no anteriores al reconocimiento) relativos a las cotizaciones adicionales, por lo que no le es imputable el error que funda el nuevo reconocimiento a la entidad gestora, sobre datos necesarios para el cálculo pretendido. Que, ni obraban en el expediente administrativo de IPA, ni podían estarlo en TGSS, pues, dentro de los plazos de firmeza de la sentencia judicial y resolución que acuerda el pago de la prestación de desempleo, sin demora que haga responsable por falta de cotización en plazo, su pago efectivo y cotización correlativa es posterior al reconocimiento de la inicial base reguladora de la IPA que se revisa, posteriormente, a instancia del actor.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso formulado por los fundamentos contenidos en esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Santander, de fecha 26 de febrero de 2013 , en virtud de demanda instada por D. Anibal contra las entidades recurrentes, en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y confirmamos la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20-2-1012, por la que se fija la nueva base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor, en el año 2006, en el importe de 841,22 €/mes, con efectos desde el 2- 9-2011, tres meses antes de la solicitud, absolviendo a las recurrentes de las pretensiones contenidas en demanda.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.