Sentencia Social Nº 637/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 326/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0049154

Procedimiento Recurso de Suplicación 326/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid 1012/2013

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 637/2015

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 326/2015, formalizado por el Sr. Letrado D. Roberto Fernández González en nombre y representación de D. Emiliano , contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid , en sus autos número 1012/2013, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a la mercantil SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA S.L. UTE SASU, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Emiliano , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada SERVICIOS AUXILIARES DE URGENCIA S.L. (UTE SASU), con antigüedad de 1-8-2003, categoría profesional de Conductor, y salario mensual ascendente a 2.116,30 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En el 'Pliego de prescripciones técnicas' para la contratación del servicio público denominado 'prestación de transporte sanitario terrestre, urbano e interurbano, para el traslado no urgente de pacientes', cuyo contenido se da aquí por reproducido, consta entre otros aspectos, la obligación asumida por la empresa demandada en relación a los traslados, de realización de los mismos, desde el interior del domicilio del paciente hasta el punto más idóneo del centro sanitario y viceversa', siendo el demandante conocedor de la citada obligación (doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- El día 3-7-2013, el demandante recibió la orden de trasladar al paciente D. Matías , de 80 años, desde el Hospital de Fuenlabrada a su domicilio, en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , de Fuenlabrada, lo que efectuó dejando al mismo en la esquina de la calle, cerca del portal de su domicilio.

A las 18,28 h. de la tarde una hija del paciente avisó de que su padre, que padece desorientación, no había regresado, iniciándose la búsqueda a través del Servicio de Emergencias de la Comunidad de Madrid, de la Policía y los familiares, habiéndose encontrado finalmente al mismo, en la c/ Cantabria de Fuenlabrada, a las 21,50 h. de la noche.

CUARTO.- Con fecha 4-7-2013, la demandada comunicó al actor la apertura de expediente sancionador, habiéndose presentado escrito por el demandante, el 12-7-2013, cuyo contenido se da aquí por reproducido, remitiéndose la comunicación correspondiente al Comité de Empresa (doc. nº 3 y nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- Con fecha 5-8-2013, la demandada entregó carta al actor, cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido, comunicándole el despido disciplinario con efectos de esa misma fecha, imputando al demandante la realización de los hechos que en la misma constan, que entiende constituyen una falta muy grave por imprudencia y falta de atención en el desarrollo del trabajo, a tenor de lo establecido en el art. 46.c.16 ) y 46.c.21) del Convenio Colectivo para las empresas de transporte de Enfermos y Accidentados en ambulancias, remitiéndose la comunicación correspondiente al Comité de Empresa (doc. nº 2 de los aportados con la demanda, y, doc. nº 1 y nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimando la demanda interpuesta por D. Emiliano , contra SERVICIOS AUXILIARES DE URGENCIA S.L. (UTE SASU), en reclamación por despido, debo declarar y declaro el despido del actor acordado por la citada empresa con efectos de 5-8- 2013, como procedente, quedando extinguida la relación laboral desde la citada fecha.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/04/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha 25 de noviembre de 2014 , desestima la demanda interpuesta por Don Emiliano contra la empresa SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA SL; en impugnación de su despido acordado con efectos del 5 de agosto de dos mil trece y declarado procedente con extinción de la relación laboral a dicha fecha.

Frente a la misma se interpone por la representación del actor Recurso de Suplicación ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es impugnado por la representación de la empresa demandada.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora tiene por objeto, en primer lugar la modificación del hecho probado segundo, con la adición de un hecho segundo bis, del tenor literal siguiente:

' La empresa demandada en cumplimiento de dicho pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio público, en concreto lo señalado en la prescripción 4 y en relación con el folio 101 consistente en la orden de traslado dada por parte del SUMMA 112 , debería de haber procedido al traslado del paciente en una ambulancia colectiva de la clase A2 y con una dotación de personal de un conductor y un ayudante con la misma cualificación profesional'.

Se apoya en la prueba documental que obra al folio 101 de los autos en relación con el que obra al folio 58 por contener el acuerdo de prestación del servicio suscrito entre SASU Y SUMMA 112.

Se justifica la adición en la alegación del incumplimiento por parte de la empresa para la que trabajaba el actor del pliego de prescripciones técnicas y la normativa específica que le obligaba a mantener un camillero o ayudante en la ambulancia que conducía el actor lo que, a juicio del recurrente, resulta relevante al fallo por atenuar la responsabilidad que se le imputa.

La modificación pretendida no es aceptada por la Sala al resultar irrelevante para el sentido del fallo el texto que se trata de introducir, ya que, lo que se enjuicia en este procedimiento, y constituye el objeto de la demanda, es la procedencia o no de la extinción de la relación laboral del actor por causa a él imputable, o mejor dicho, determinar si la causa que se le imputa es una causa grave y culpable y de trascendencia tal que conlleve la sanción máxima que prevé el ordenamiento jurídico laboral que es el despido. El texto propuesto, en definitiva, lo que trata de introducir son hechos no debatidos en el juicio ni trascendentes al fallo.

TERCERO.-En segundo lugar y con igual amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado tercero, en el sentido siguiente: 'El día 3 de julio de dos mil trece, el demandante recibió la orden de trasladar al paciente Don Matías , de 80 años, a pesar de ser conocedora la mercantil demandada que el mismo no tenía ayudante y se estaría incumpliendo la orden dada por el SUMMA 112, desde el hospital de Fuenlabrada a su domicilio'.

Se apoya esta pretensión revisora en los mismos documentos que el motivo anterior y tampoco puede ser estimada porque esos documentos ya han sido valorados en la instancia sin que de los mismos se desprenda la intención o conocimiento que parece deducirse del texto propuesto ni la relevancia que la misma se intenta derivar para el fallo.

CUARTO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 2 y 4 del Real Decreto 836/2012 de 25 de mayo y la Doctrina Jurisprudencial que desarrolla el despido disciplinario por vulneración del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Se argumenta el motivo que el fallo de instancia, reconociendo la procedencia del despido se apoya en unos hechos que el actor no podía evitar y que las consecuencias que se le imputan no pudieron ser conocidas ni previstas ni son producto de la ausencia de profesionalidad ni culpabilidad del actor.

Ha resultado probado que el día tres de julio de dos mil trece el demandante recibió la orden de trasladar al paciente Don Matías de 80 años desde el Hospital de Fuenlabrada a su domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Fuenlabrada, sobre las seis de la tarde. Esta orden fue ejecutada dejando al paciente en la esquina de la calle a unos 50 metros del portal porque la calle estaba cortada. El paciente se desorientó y no llegó a su domicilio, tras su búsqueda apareció en la inmediaciones a las 21,50 horas de la noche.

Esta conducta se calificó como falta muy grave encuadrándola en los apartados 16 y 21 del art. 46 del Convenio Colectivo de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Madrid.

El apartado 16 dice de las faltas muy graves dice: 'la falta de atención y diligencia en el desarrollo del trabajo encomendado, siempre que cause perjuicio de una cierta consideración a la empresa o a sus compañeros de trabajo, a los enfermos transportados, sus acompañantes u otras personas vinculadas con la prestación...siempre que supongan a la empresa reclamaciones económicas o sanciones de terceros por incorrecto cumplimiento de los servicios encargados o contratados.....

El apartado 21 disciplina la imprudencia o negligencia inexcusables así como el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos y salud laboral cuando produzcan peligro inminente o sean causantes de accidente laboral grave, perjuicio graves a sus compañeros o terceros o daños graves a la empresa.

No consta declarado probado que el actor conociese que el paciente Don Matías sufriese de desorientación, si consta probado que conocía su obligación de realizar el traslado 'desde el interior del domicilio del paciente hasta el punto más idóneo del centro sanitario y viceversa' ( hecho probado segundo).

La cuestión así planteada se centra en determinar si el incumplimiento de la obligación de dejar al paciente en el portal del domicilio, por encontrar cerrada la calle, y el hecho de dejarlo a 50 metros, con buena movilidad, y desconociendo la circunstancia de que este paciente sufría de desorientación, constituye una infracción muy grave encuadrable en los apartados 16 y 21 del Convenio de Aplicación antes transcrito.

No debemos olvidar que el E.T. y las normas laborales de aplicación definen el despido disciplinario, como la extinción del contrato de trabajo unilateral del empresario fundado en un comportamiento previo del trabajador grave y culpable.

Esa decisión de extinguir el contrato la toma el empresario unilateralmente en atención a las circunstancias concurrentes, dentro de los márgenes que le otorgan las normas aplicables, en este caso la norma convencional antedicha. Es cierto, que podría haber optado por imponer al actor una sanción menos grave que el despido, que es la más grave que puede elegir dentro del marco normativo en el que nos movemos. Pero también lo es, que esa facultad de determinación la tiene el empresario, quedando a los Órganos Jurisdiccionales al facultad de graduación, o comprobación de la proporcionalidad, cuando de las circunstancias que se hayan declarado probadas aparezca la medida extintiva como desproporcionada.

Entendemos que esta circunstancia concurre en el caso que examinamos.

Debe indicarse, como presupuesto previo, que, según doctrina constante de jurisprudencia (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004 ]), las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

En el caso que enjuiciamos el actor Don Emiliano que conducía solo la ambulancia en la que trasladaba a pacientes entendemos que tomo la decisión de no acercar personalmente a Don Matías al portal de su domicilio ante la circunstancia declarada probada del cierre de la calle, dejándole a unos 50 metros del mismo. Con esta decisión es cierto que asumió un riesgo, pero también existía otro igual o semejante si dejaba sola la ambulancia con otros pacientes en ella para acercar al Sr. Matías a su domicilio con lo que cualquier conducta que hubiera desplegado ante esta circunstancia habría podido serle reprochada y sin embargo alguna de las dos opciones tenía que tomar obligadamente. Otra cosa hubiese sido que en la referida ambulancia viajase solo Don Matías , o bien estuviera el actor asistido de un ayudante en cuyo caso su conducta si sería ponderable como muy grave y merecedora del despido disciplinario que se le impuso.

Y, en todo caso, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de una infracción grave y culpable y voluntaria, a mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas.

La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991 EDJ 1991/5157, debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (ss. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe , en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias que limiten o reduzcan el reproche de la acción tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

Por todo lo cual entendemos que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, declarando improcedente el despido del actor con los efectos señalados en los art 56 del Estatuto de Trabajadores y 110 los de la LRJS .Por último y en cuanto al salario declarar que entendemos ajustado a derecho el establecido como tal por el Magistrado de instancia en el hecho primero de 2.116,30 euros con inclusión de pagas extraordinarias, y efectos al 5 de agosto de dos mil trece.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recuso de suplicación formulado por la representación legal de D. Emiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha 25 de noviembre de dos mil catorce , en demanda de despido formulada por la parte recurrente frente a la mercantil SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIAS S.L. UTE SASU, revocamos la misma y estimamos en lo procedente la demanda formulada, declaramos improcedente el despido del actor, condenando a la citada empresa a estar y pasar por tal declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre el abono de la indemnización legal procedente, en cuyo caso determinará la extinción de la relación laboral desde el cese efectivo en el trabajo o a readmitir al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las misma condiciones, debiendo abonar en este caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, y que de no optar en la forma indicada por la indemnización debemos entender que lo ha sido por la readmisión; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0326-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000032615 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.