Sentencia Social Nº 637/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 856/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso.- 0856/15-L, sent. 637/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA, CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 637 /16
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO ANDALUZ DE INVESTIGACIÓN Y
FORMACIÓN AGRARIA, PESQUERA, ALIMENTARIA Y DE LA PRODUCCIÓN ECOLÓGICA DE LA
CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 0484/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre
la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Arsenio , en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 14 de noviembre de dos mil catorce se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión y condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 10.404,13€ en concepto de plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante D. Arsenio , con DNI nº NUM000 ha venido prestando sus servicios para la demandada, con la categoría de peón, grupo V, como personal laboral fijo en el centro de trabajo CIFPA EL TORUÑO sito en el Puerto de Santa María (Cádiz) y con salario según Convenio Colectivo.



SEGUNDO.- El trabajador realiza las funciones descritas en el hecho segundo de la demanda, por reproducidas, de forma continua y habitual.



TERCERO.- El trabajador solicitó por escrito de 11/02/05 a la Comisión del Convenio Colectivo el reconocimiento del Complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

En contestación al anterior, se emitió informe favorable al plus por la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.



CUARTO.- Se ha presentado la preceptiva reclamación previa.'

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de abono del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, correspondiente a los años 2005 a marzo de 2012, se alza el demandado por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, los 4º; como la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del Acuerdo de la Comisión del 11 de diciembre de 1997, que como ANEXO figura en el citado Convenio.

Alega que no se cumple el requisito del Convenio para el reconocimiento del plus reclamado.



SEGUNDO.- El recurrente pretende adicionar al HP 4º el que la misma -referida a la reclamación previa- fue inadmitida por resolución de 18-9-13 del Presidente del organismo demandado, por falta de competencia para el reconocimiento del plus reclamado; y que fue notificada el 3- 10-13, a lo que se accede al inferirse literalmente de los doc a los f. 20 y 21.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del Acuerdo de la Comisión del 11 de diciembre de 1997, que como ANEXO figura en el citado Convenio, con el argumento de que es la Comisión del Convenio la competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

El art. 58.14 del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, vigente en el periodo al que se contrae la reclamación que figura en la demanda que encabeza el procedimiento, dispone que 'los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen. Se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de peligrosidad y toxicidad, a medida que por la administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones toxicas o peligrosas que le dieran origen. Además, de las circunstancias a las que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de valoración y Definición de puestos de trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonarán al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1.998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que, si es positiva, tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente.

La solicitud del plus en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria, tal como ya se razonó en las SSTS 20-1-04 ROJ 106/2004 y 13-12-02 ROJ 8383/2002 : 'Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria.'.

Luego no pronunciada la Comisión del Convenio y sin que el informe de la subcomisión reseñado en el HP 3º supla a la decisión de tal Comisión, solo podemos concluir que no se ha agotado correctamente la vía previa a la interposición de la demanda judicial, falta de agotamiento que en este caso consistiría en que no es suficiente la petición ante la Comisión Paritaria sino que es precisa su resolución.

Partiendo de lo precedente, no es posible conminar a la Junta a que abone un plus para cuya concesión carece de facultades, ni tampoco es procedente que por un órgano judicial se supla la actuación de una Comisión Paritaria, pues con ello se privaría de eficacia al propio convenio y se atentaría a la libertad de la contratación colectiva. Sólo puede reclamarse a la Consejería de Hacienda el pago del plus cuando la Comisión Paritaria haya reconocido que en el puesto del trabajador que lo pide concurren las condiciones exigidas para ello, es decir, las circunstancias de riesgo, no especificadas, que justifiquen su percibo.

Y en consecuencia se estima el recurso, y se revoca la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO ANDALUZ DE INVESTIGACIÓN Y FORMACIÓN AGRARIA, PESQUERA, ALIMENTARIA Y DE LA PRODUCCIÓN ECOLÓGICA DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 0484/13, en los que el recurrente fue demandado por D. Arsenio , en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos dicha sentencia absolviendo al recurrente de las pretensiones aquí ejercidas .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a tres de Marzo de dos mil dieciséis.