Sentencia Social Nº 637/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 431/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 431/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/002244

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0002244

SENTENCIA Nº: 637/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Martina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Bilbao, de fecha diez de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 219/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante nacida el NUM000 de 1973, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de gerocultora.

2).- Por resolución del INSS de 29 de enero de 2015 se declaró que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada. Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

3).- El cuadro patológico que afecta a la demandante según informe médico de síntesis de fecha 23 de enero de 2015 es el siguiente:

INFORME DE VALORACION MÉDICA

EXPEDIENTE N° NUM002

TIPO DE INFORME INICIAL

PRESTACIÓN INCAPACIDAD PERMANENTE

FECHA 23/01/2015

DATOS DEL FACULTATIVO

Nombre y apellidos Andrea

Número de colegiado NUM003 EVI 48

DATOS LABORALES Y PERSONALES DE LA PERSONA EXAMINADA

Nombre y apellidos Martina

'IPF

NUM004 WNASS

NUM001 fecha de nacimiento

NUM000 -1973 Régimen

REGIMEN GENERAL Última profesión GEROCULTORA

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

LIPOSARCOMA MUSLO IZ HACE 21 AÑOS IQ Y RT, SIN RECIDIVAS HIPERLAXITUD LIGAMENTOSA .ESCOLIOSIS DORSAL E HIPERLORDOSIS LUMBAR. S. RAYNAUD. DOS EMBARAZOS Y PARTOS NORMALES.

AFECTACION ACTUAL

MUJER DE 41 AÑOS DE PROFESIÓN GEROCULTORA.REFIERE DESPIDO LABORAL EN 9,2014. SOLICITA VALORACIÓN DE IP POR SUFRIR FALLOS DE EII, PERDIDA DE FUERZA GENERANDO CAIDAS ASI COMOALGIAS EN EESS Y RAQUIS.REFIERE TRATAMIENTO EN H CL. DE BARCELONA ( ACUDIO PARA 2' I OPINION). HA SIDO DIAGNOSTICADA DE FBM.S.DE FATIGA CRÓNICA.ARTROPATIA DEGENERATI -VA.HIPERLAXITUD LIGAMENTOSA.S. SECO. NEUROPATIA CRURAL IZ Y DISTIMIA. EN TRATAMIENTO CON PAZITAL, ENANTYUM A DEMANDA. MAGNOGENE,DEPRAX ,VISCOFRESH Y OPTOVITE.

SE ADJUNTAN INFORMES DE H CL. BARCELONA(8,2014): S FATIGA CRONICA_.

S FBM.ARTROPATIA DEGENERATIVA.HIPERLAXITUDILIGAMENTOSA.S SECO. NEUROPA

--TIA CRURAL IZ Y DISTIMIA.TRAUMATOLOGIA SPS (4,2014): ATROFIA MUSLO' IZ CON LESION CRURAL Y DISMINUCION DE FM.RHB (9,2014):AFECTACION CRONI CA MG DE N CRURAL IZ_. H CRUCES ONCOLOGIA (2006):LIPOSARCOMA IQ Y RT EN 1994, EN REMISION COMPLETA.REUMATOLOGIA (2009):LUMBALGIA CRONICA ME CANICA. (2013) _ ARTROSIS IDIOPATICA CADERA . HA COMPLETADO TTO RHE POR DORSALGIA .

COMPROBACIONES OBJETIVAS

MARCHA CONSERVADA: PUNTAS ,TALONES Y CUCLILLAS.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EXPLORACION (23,1,2015): HALLAZGOS;PUNTOS FBM 10/18.EII FRANCA AMIOTRO FIA CUANTIFICADA EN 8 CM APROXIMADAMENTE Y AMPLIA CICATRIZ ANTERIOR EN MUSLO(LIPOSARCOMA PREVIO) Y DISMINUCION DE LA FM. FRIALDAD ACRA. SE DESCRIBEN EN INFORMES EMG AFECTACION NEURÓGENA CRÓNICA LEVE DEL N.CRURAL .GAMMAGRAFIA 0SEA CON SIGNOS DIFUSOS DE ARTROPATIA DEGENERATI VA AXIAL Y PERIFERICA.CAPTAC1ON EN FEMUR IZ EN RELACION CON LIPOSARCOMA EXTIRPADO E IRRADIADO.TCbORSAL MINIMA PROTUSION T7-T8 SIN COMPROMISO ESCOLIOSIS E HIPERLORD0SIS LUMBAR . SIGNOS DE ECLEROSIS EN SII

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

LIPOSARCOMA EN MUSLO IZ IQ Y RT A LOS 20 AÑOS . EN REMISION C.

FBM. S DE FATIGA CRÓNICA.DISTIMIA.

S RAYNAUD. S SECO. ARTROPATIA DEGENERATIVA,HIPERLAXITUD LIGAMENTOSA.NEUROPATIA CRURAL IZQUIERDA.

TRATAMIENTOEFECTUADO,CENTROASISTENCIAALENFERMO

TRATAMIENTO RHB .ACTUALMENTE MEDICADA CON PACITAL, ENATYUM A DEMANDA, MAGNOGENE, DEPRAX,VISCOFRESH Y OPTOVITE B12.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

EII: AMPLIA CICATRIZ EN MUSLO Y AMIOTROFIA FRANCA.EMG AFECTACION NEURÓGENA CRÓNICA LEVE DEL N CRURAL IZ.PFBM 10/18.

CONCLUSIONES

VALORAR EVI

4).- La base reguladora de la prestación postulada es de 824,07 euros. La fecha de efectos económicos es de 27 de enero de 2015.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando íntegramente la demanda presentada por Martina frente a INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la actora no está afecta de Incapacidad Permanente Absoluta ni Total, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Contra dicha sentencia la actora formalizó recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora demandada.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 2 de marzo de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 11 de marzo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 22, teniendo finalmente lugar, por necesidades del servicio, el día 5 de abril, fecha en la que el Magistrado Sr. Díaz de Rábago Villar, se encuentra de permiso oficial, por lo que ha sido sustituido por el Magistrado Sr. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora en el proceso nació el NUM000 de 1973. Cuando tenía 21 años fue intervenida de un liposarcoma en el muslo izquierdo, consiguiéndose la remisión completa desde el punto de vista oncológico.

Cuatro años después, el 8 de octubre de 1998, fue contratada como gerocultora por una Residencia de la Tercera Edad donde prestó servicios hasta el 31 de agosto de 2014, fecha en que fue despedida por ineptitud sobrevenida

Los datos expuestos se recogen en los documentos invocados por las partes y deben ser consignados en la relación de probanzas en la medida en que contribuyen a delimitar la base fáctica del litigio, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan. Igualmente debe tenerse en cuenta que según consta acreditado en autos la actora permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 12 de diciembre de 2012 hasta el 30 de mayo de 2014 por dorsalgia, sin que conste impugnase el parte de alta.

En fecha 17 de diciembre de 2014, mientras se encontraba en situación de desempleo subsidiado, solicitó la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución datada el 29 de enero de 2015, al considerar el Instituto Nacional de la Seguridad Social que sus lesiones no eran tributarias de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Recurrida jurisdiccionalmente la decisión administrativa con la pretensión de que se le reconozca afecta de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, la demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Bilbao en sentencia de 10 de noviembre de 2015 , frente a la que su representación letrada ha formalizado dos motivos de suplicación, amparados en los ordinales b) y c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

SEGUNDO.-El motivo orientado a la revisión de la premisa fáctica propugna la ampliación de la fijada en la instancia a fin de que se incorporen los siguientes extremos:

I.-En lo que respecta a las secuelas de la operación para el tratamiento de la patología oncológica, la recurrente quiere añadir un doble particular:

a) Que el resultado de la exploración física realizada el 27 de mayo de 2006 fue negativa.

Esta pretensión no merece favorable acogida, pues lo que se dice en el informe invocado es que la fecha de su emisión, la demandante permanecía en remisión completa desde el punto de vista oncológico, pero no que no hubiesen quedado secuelas. Además, la recurrente no ha cuestionado que la amiotrofia muscular, cuantificada en 8 cms., no existiese en ese momento, lo que igualmente se deduce del informe del Hospital Clínico de Barcelona de 27 de agosto del 2014.

b) Que en la actualidad presenta también cruralgias de repetición, y tiene dificultad para deambular, sin que el tratamiento rehabilitador le haya procurado una mejoría, existiendo un pronóstico de empeoramiento.

La petición tampoco prospera. La actora presenta una afectación crónica en el nervio crural izquierdo, de carácter leve, que en determinados momentos le puede provocar dolores localizados en el muslo, como los experimentados a comienzos del año 2014, que en aquél entonces le dificultaban la deambulación, por los que siguió tratamiento de rehabilitación Hospital de Cruces, y a los que ni siquiera hizo referencia el Hospital Clínico de Barcelona en el informe de 27 de agosto del 2014, a pesar de que según el documento de derivación citado por la recurrente, fechado 13 días después, se afirmaba que no había mejorado con el tratamiento; aserto que asimismo entra en contradicción con el resultado de la exploración practicada por el médico evaluador el 23 de enero de 2015, que puso de manifiesto que la marcha era normal y que la trabajadora podía hacer puntas, talones y cuclillas.

La conclusión a la que llega la Sala a la vista de lo señalado, y de otros elementos de juicio, como el hecho de que durante los 10 primeros meses del año 2015 (la vista se celebró el 3 de noviembre), la actora no precisase de asistencia sanitaria en relación a las cruralgias, es que en el capítulo que nos ocupa no presenta más secuela que la que ya padecía antes de su afiliación al sistema de la Seguridad Social ¿atrofia muscular del cuádriceps izquierdo -, y que no ha sido obstáculo para el normal desempeño de su actividad laboral.

II.-En lo que concierne a la fibromialgia, la recurrente pretende incorporar el contenido de los informes del Servicio de Reumatología de 7 de mayo de 2009 y 16 de septiembre de 2015, así como la indicación de que el fármaco Patizal contiene el principio activo Tramadol.

El rechazo de las rectificaciones postuladas se asienta en las razones que pasamos a exponer:

1ª) El informe de 7 de mayo de 2009 se evacuó en fecha en que la demandante se encontraba en situación de baja médica laboral por un proceso de lumbago, por lo que la afirmación que figura en el mismo en el sentido de que debe evitar posturas forzadas, debe valorarse en ese contexto, como lo confirma que tras el alta, cursada el 24 de agosto de 2009, se reincorporase a su actividad profesional y la desarrollase normalmente hasta que dos años y medio después fue dada de baja.

2ª) En la anotación que figura en informe de evolutivos de 16 de septiembre de 2015, muy posterior a la fecha del hecho causante de la prestación reclamada, no se especifican los elementos que avalan el diagnóstico de severidad del síndrome de fibromialgia, que no se recogía en el anterior informe de 28 de julio de 2015, y tampoco en el escrito de demanda, y no se corresponde con el tratamiento seguido, y además entra en contradicción con el grado de moderado atribuido por el Hospital Clínico de Barcelona en su informe de 27 de agosto de 2014. Por otra parte, y en lo que respecta a los síntomas cognitivos, el informe se basa en las manifestaciones de la interesada, que no aportó en la vista el informe del servicio de Neuropsicología al que fue derivada para su valoración.

3ª) El contenido y las indicaciones de los fármacos pautados a la demandante no tienen naturaleza fáctica y son menciones impropias de figurar en ese apartado de la sentencia.

TERCERO.-En el motivo dedicado a la censura jurídica la recurrente denuncia la infracción de los apartados 4 y 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 136 de esa misma norma .

Las consideraciones vertidas en relación a las secuelas en la extremidad inferior izquierda derivadas de la cirugía del año 1995, llevan a la Sala a centrar su atención en el pretendido alcance invalidante del síndrome fibromálgico del que la demandante fue diagnosticada en febrero de 2013, obligando el orden lógico a analizar en primer término la existencia de una posible incapacidad total para el trabajo habitual, pues de ser negativa la respuesta no sería necesario pronunciarse sobre una supuesta incapacidad permanente genérica.

Para dar solución a esa cuestión es necesario poner en relación dos factores. De un lado, los menoscabos acreditados, pues el dato relevante a los fines señalados no es tanto la patología que padece la actora, en sí misma considerada, sino su grado, las mermas funcionales que ocasiona y las manifestaciones clínicas que le acompañan. De otro, los requerimientos de la profesión de gerocultora, que es la que venía realizando hasta pasar a la situación de desempleo subsidiado, pues esa dolencia puede determinar o no una incapacidad permanente dependiendo de las exigencias que conlleven las tareas que conforman el oficio habitual.

En lo que concierne a a la primera variable, es de advertir que la fibromialgia - que no ha generado ningún proceso de incapacidad temporal - no determina una pérdida de movilidad significativa ni déficit de fuerza, no afecta a la capacidad motriz ni a la manipulativa, y no consta provoque una sensación de fatiga o de cansancio permanente e intensa. Su principal síntoma, como es habitual en esta clase de enfermedad, es el dolor, para cuya mitigación la demandante ingiere un fármaco del segundo escalón de la escalera analgésica, 'según dolor' y un AINE a demanda, lo que no apunta hacía un dolor de especial intensidad, como tampoco el hecho de que no haya sido derivada a una Unidad del Dolor y de que sufra trastornos psíquicos secundarios a la afección física requirentes de atención especializada.

En lo que atañe el segundo elemento, es cierto que aun cuando el núcleo prestacional de la profesión de gerocultora es muy amplio, las tareas relacionadas con la movilización manual de personas mayores dependientes y grandes dependientes ocupan un lugar relevantre, pero lo decisivo en este caso es que no existe un menoscabo funcional permanente significativo ni una clínica dolorosa persistente y severa que justifique el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado demandado.

No puede llevar a conclusióncontraria el hecho de que tres meses después del alta médica - que no impugnó -, la demandante fuese despedida por ineptitud sobrevenida, medida a la que tampoco se opuso, pues la valoración de la capacidad residual del trabajador por los órganos jurisdiccionales del orden social debe hacerse a la vista de las secuelas que resulten acreditadas en el proceso y de las exigencias de la actividad profesional, sin que en su labor se encuentren condicionados por las decisiones adoptadas por las empresas.

De todo lo expuesto, es corolario que la calificación que mereció a la Juez de instancia el actual estado clínico-funcional de la trabajadora demandante, resulte ajustada a los términos en que está legalmente concebida la incapacidad permanente en los grados postulados, sin vulneración por tanto de los preceptos cuya vulneración acusa.

Procede, pues, la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad o mala fe en la actuación de la demandante (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Martina , frente a la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Social número 2 de los de Bilbao , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-431-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-431-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.