Sentencia SOCIAL Nº 637/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 394/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 394/2018
NIG PV 48.04.4-17/004163
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004163
SENTENCIA Nº: 637/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rebeca contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre RPC, y
entablado por Rebeca frente a INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: La demandante ha prestado servicios para el INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL en régimen de contratación laboral con fecha de ingreso de 11 de julio de 2009, categoría profesional de auxiliar sanitario y salario bruto diario conforme certificado aportado por la demandada.



SEGUNDO: La actora ha prestado servicios para la demandada en los período indicados en el hecho segundo de su demanda, que son conformes y se dan por íntegramente reproducidos, en todos los casos en virtud de contratos de duración determinada de interinidad.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Rebeca Enriqueta frente a INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .



CUARTO.- Se advierte que el Ilmo. Sr. Magistrado D. Modesto Iruretagoyena Iturri -en principio designado para deliberar y decidir este recurso- ha sido sustituido, ya que se encuentra de permiso oficial. En su lugar, ha deliberado y decidido el asunto el Ilmo. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao dictó sentencia el 30 de Noviembre de 2017 en la que desestimó la demanda interpuesta por la trabajadora, relativa a la indemnización por extinción de los diversos contratos de trabajo que había suscrito de interinidad con la Administración institucional demandada, y ello por entender que la aplicación de la doctrina del TJUE, Sentencia de 14 de Septiembre de 2016 , asunto C-596/14 , no era aplicable a supuestos como el actual, además teniendo en cuenta la escasa duración de los contratos suscritos. A lo largo de una amplia fundamentación la sentencia justifica la inaplicación del criterio indicado por interpretación de la Directiva comunitaria por parte del Tribunal de Justicia de la Unión.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de Suplicación la parte actora y en un único motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de los artículos 49 , 51 y 53 ET , en relación a la Directiva Comunitaria señalando dos cuestiones: por un lado, la vinculación a la sentencia indicada del TJUE, y, en segundo término, alude al criterio interpretativo de la indemnización que corresponde, en orden a cada contrato suscrito, según el importe final que detalla.

Con carácter previo indicaremos que el Instituto demandado insta la suspensión del procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, y a tal efecto en el OTROSI primero alude a dicha cuestión. Esta petición, a la que se opone la recurrente en el escrito presentado, vamos a contestar negativamente y la causa de ello es doble: por un lado, porque esta causa de suspensión no está recogida dentro de la Ley de Ritos Laboral y, en segundo término, porque existe una doctrina del TJUE, precisamente aplicable a contratos de interinidad, de manera que, y en principio, tal y como señala la recurrente, debemos estar a ella, y, en su caso, y si se variase, a la nueva jurisprudencia que se pudiese establecer.

En definitiva, y soslayado el óbice interpuesto, se deben tratar dos cuestiones: la relativa a la aplicación de una indemnización por extinción de los contratos temporales de interinidad; y, en segundo término, la fijación del importe indemnizatorio, si es por referencia a los días trabajados o por cada contrato.

Entrando al fondo de la cuestión, y siguiendo criterios previos (por todas TSJPV 22-11-2016, recurso 2146/2016), diremos que básicamente la doctrina del TJUE, sentencia de 14- 9-2016, asunto C-596/2014, ha establecido que a los contratados temporales que vengan realizando iguales actividades que los trabajadores fijos, se les debe tratar con el mismo criterio, de forma que a la hora de extinguir su contrato de trabajo no sea admisible una indemnización inferior a aquella que hubiese percibido un trabajador estable/fijo/indefinido de la empresa.

Una primera anotación, y es que consideramos vinculante al supuesto que ahora examinamos esta doctrina pues las sentencias comunitarias son directamente aplicables, vinculando de forma efectiva. Pero, aunque no lo fuesen, su interpretación a lo que nos está remitiendo es al derecho comunitario, y éste es de interpretación y aplicación directa por los órganos jurisdiccionales (TJCE 16-7-09, C-537/07 y 24-6-10, C-98/09 ). El denominado efecto horizontal de la normativa comunitaria es predicable del asunto que examinamos, por lo que procedemos a ello en el supuesto del trabajador demandante.

Los requisitos para que se pueda aplicar la indemnización que postula la norma comunitaria, según inferimos de la sentencia dictada, son los siguientes: Primero, el presupuesto fáctico/empírico: a) que consiste en fijar una contratación temporal asimilable a una prestación de servicios del trabajador fijo; y, b) que concurra una situación de igualdad o equiparación entre el trabajador temporal y otro de carácter fijo; y, Segundo, el presupuesto secuencial/fondo, que consiste en la aplicación del efecto derivado del principio de igualdad: tratamiento similar entre los desigualmente contemplados sin causa suficiente para ello.

En cuanto al presupuesto fáctico, situación de contratación temporal; y, también concurre este presupuesto material o experiencial, pues no consta ningún tipo de peculiaridad en la actividad como pudiera ser un elemento de parcialidad, por complemento de su formación o capacidad; y, por último, el elemento dinámico o secuencial, que consiste en la conclusión efectiva: no se ha percibido una indemnización al finalizar el contrato de 20 días/año.

Concurren, como vemos, todos los requisitos de aplicación de la normativa comunitaria. Pero, además, de ello la reflexión jurídica que debemos realizar es que el planteamiento idóneo de esta cuestión es que hubiese sido la aplicación de nuestro ordenamiento el que nos hubiese conducido a la misma conclusión, y la causa de ello proviene de la virtualidad del art. 14 CE y, traslativamente, del 17 ET en relación al 15 del mismo texto. Hubiéramos ya nosotros, con carácter originario, haber establecido y reflexionado que la igualdad supone el derecho a un tratamiento similar para quien se encuentra en igual situación que otro; la discriminación, a diferencia de la igualdad, lleva consigo la apreciación de una causa de diferencia entre iguales que es odiosa para el legislador (como la raza, el sexo¿), y esta, la discriminación, en nuestro supuesto no es apreciable. Pero, sí la desigualdad, porque esta lo que establece es que quien está en la misma situación, sin causa objetiva y definida desde el parámetro de la razón, sin embargo, es tratado de forma diversa ( TS 25-3-2015, recurso 295/14 y 15-3-16 recurso 96/15 ). A la hora de aplicar este criterio de igualdad no se considera que concurra una causa de desigualdad por la existencia de una contratación indefinida frente a otra temporal, y deben ser tratados igual los trabajadores temporales que los fijos.

Con lo dicho se aprecia que no existe una posible diferenciación del trabajador temporal, con el resto de operarios que realizan una actividad indefinida o fija.

Respeto a la segunda cuestión que suscita el recurso, en orden a la indemnización, el criterio es claro: se indemniza el tiempo proporcional trabajado a razón de 20 días por año de servicio, fraccionándose como uno completo los tiempos inferiores a un mes. Este es el presupuesto normativo y así viene interpretándose ( TS 31-10-2007, recurso 4181/2006 y 6-5-2014, rc. 562/2013 ). La tesis que suscita el recurrente quiebra con la propia dinámica de los contratos de trabajo, que se conciertan con un inicio y una finalización, con una causa y un contenido prestacional, esto es lo propio de la contratación temporal; si el trabajador no reclama extinguido su contrato pierde sus derechos, y no es posible someterle a un régimen de incertidumbre cuando la propia precariedad laboral es introducida por el empleador, que lanza su oferta de trabajo para contratos con arcos temporales reducidos. En base a lo anterior, y de acuerdo a la propia dicción que los arts. 53 y 56 ET señalan (el parámetro de interpretación de la ley conforme a sus propias palabras es el que rige de acuerdo al art. 3 del Código Civil , TS 22-3-2017, recurso 143/2016 ), nos obliga a rechazar la imposición o fijación de un criterio contrario a la propia ley. Lo que pide el recurso es la aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo, y ello podría atenderse, pero en otras circunstancias, no aquí donde el trabajador está conforme con sus extinciones, pero reclama por cada una de ellas sin apreciarse un fraude en los contratos (no alegado).

Si lo que ha señalado el TJUE es la aplicación un criterio extintivo vía art. 53 ET no es posible aplicar los términos a los que alude el art 49, 1c), par. 1º, ET que a la hora de fijar la indemnización de los trabajadores temporales estaba aludiendo a la misma sin el prorrateo (si es que por analogía no se llegaba a la misma conclusión). Por último, y sobre este tema, decir que el efecto disuasorio de la Directiva 1999/70, clausula 1ª, b), conduce a esta interpretación y siempre desde la consideración de que cada indemnización es retrospectiva, satisface la pérdida del puesto históricamente.

Una referencia final es obligado realizar. Esta Sala ha sido consciente de que en las sentencias de 15-11-2016 y 22-11-2016 , rcs 1990/2016 y 1991/2016 , respectivamente, aplicó un criterio diferente, pero reunida toda ella ha concluido con estimar que el criterio que debe adoptar es de la literalidad de la norma, arts 53 y 56 ET , por lo que conforme a lo razonado fijamos el cambio de parámetro interpretativo, y con ello satisfacemos la justificación del mismo, otorgando por fracción de mes del contrato una indemnización de mes completo.

En base a lo anterior y según los cálculos que oferta el recurrente, no cuestionados en su importe, procede estimar el recurso, sin costas (art.235 LRJSS).

Vistos: los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de Suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 30 de Noviembre de 2017 , procedimiento 417/2017, por doña Rebeca Jiménez Nieto, Letrada de los Servicios Jurídicos de CCOO de Euskadi, y de doña Rebeca , y con revocación de la misma se estima la demanda de la trabajadora, condenando al Instituto Foral de Asistencia Social de Bizkaia a que le abone la suma de 5.747,52 euros, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que realiza el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS en el procedimiento por cantidad en el recurso de la Sala nº 394/2018 La cuestión nuclear de la que discrepo recae sobre la aplicación que para la resolución del presente recurso en procedimiento sobre despido efectúa esta Sala de lo Social de la sentencia de 14 de Septiembre de 2016 (c-596/14 ) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. (TJUE).

Consideraciones generales: Primera.- La norma básica aplicada por la sentencia del TJUE fue la claúsula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada de 18 de Marzo de 1999, titulada 'principio de no discriminación', que en el apartado 1 establece que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Segundo.- En principio, el Derecho Comunitario prevalece sobre el Derecho Interno en términos globales, de manera que en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el juez nacional debe inaplicar la Ley interna, sin esperar a la previa adaptación del Derecho Interno.

Respecto a la Jurisprudencia Comunitaria, ésta también prevalece sobre la Jurisprudencia de los estados miembros en la interpretación y aplicación del Derecho Comunitario, puesto que conforme al art. 234 del Tratado de la Comunidad Europea, la doctrina del TJUE al resolver cuestiones prejudiciales es vinculante para el Tribunal Supremo.

Esta primacia se manifiesta igualmente en la necesidad de interpretar la normativa interna conforme a la legislación y jurisprudencia comunitarias. Es la denominada 'interpretación conforme.' Tercero.- No obstante todo lo anterior, ha de tenerse presente que sólo los Reglamentos son directamente aplicables y susceptibles, por su propia naturaleza, de producir efecto directo.

El Acuerdo Marco citado no es un Reglamento sino que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de Junio de 1999.

El efecto de las Directivas se concreta, siempre que sean incondicionadas y suficientemente precisas, a su posible invocación por los particulares en sus relaciones con el Estado, pero no entre particulares.

Cuarto.- Los obstáculos que la legislación interna pueda mostrar para la efectividad del Derecho Comunitario en general y de las Directivas en particular cuenta con el mecanismo compensador de la posibilidad de exigir responsabilidad al estado incumplidor por los daños y perjuicios que genere la ausencia de adaptación del Derecho Interno.

Quinto.- La denominada 'interpretación conforme' no puede conducir a que se fuerce de forma indebida la normativa interna. El citado principio no implica nunca que una Directiva cree obligaciones para los particulares por sí misma e independientemente de una ley interna de adaptación. La obligación del juez nacional de emplear la Directiva como referencia al aplicar e interpretar el Derecho Interno no puede conducir a una conclusión contra legem del Derecho Nacional.

Sexto.- La Jurisprudencia no figura entre las fuentes de la relación laboral que enumera el Art. 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

La infracción de la Jurisprudencia constituye motivo para interponer recurso de suplicación o de casación, conforme a los Arts. 193-c) y 207.-e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pero continúa poseyendo el carácter complementario que le reserva el art. 1.6 del Código Civil .

La posibilidad legal de interponer recurso de casación para la unificación de doctrina significa que el último pronunciamiento judicial no es la sentencia del TJUE, que los demás órganos judiciales hayan de acatar sin más, sino el que emane del Tribunal Supremo español.

La sentencia del TJUE merece las siguientes objeciones.- Primera.- Dicha sentencia declaró: que la claúsula 4 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

Inmediatamente se advierten dos circunstancias: 1ª.- La sentencia reconoce que el trabajador interino tiene derecho a una indemnización al finalizar el contrato, pero no señala el importe de aquélla. 2ª.- Equipara el derecho a la indemnización del interino no con cualquier otra modalidad de contrato temporal sino con el contrato indefinido.

Estas dos circunstancias alertan tanto de la escasa claridad del pronunciamiento judicial como del muy discreto conocimiento que muestra sobre la legislación nacional española en materia de contratos de trabajo.

Esto último, probablemente favorecido por lo poco afortunados que fueron los términos en que la cuestión prejudicial fue planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Allí se decía que en Derecho español existe una diferencia de trato en las condiciones de trabajo entre los trabajadores fijos y los trabajadores con contrato de duración determinada, en la medida en que la indemnización abonada en caso de extinción legal del contrato es de 20 días de salario por año trabajado en el caso de los primeros, mientras que se eleva a sólo 12 de salario por año trabajado para los segundos.

Esta desigualdad es aún más evidente en lo que atañe a los trabajadores con contrato de interinidad, a los que la normativa nacional no reconoce indemnización alguna cuando dicho contrato finaliza con arreglo a la normativa.

El planteamiento de la cuestión adolecía de un evidente error, que la sentencia del TJUE o no constató o no se ocupó de tener conocimiento exacto de la regulación legal de las indemnizaciones en el Derecho del Trabajo español.

Segunda.-La sentencia del TJUE reconoce el derecho del trabajador interino a percibir igual indemnización que el trabajador fijo cuando se produce la extinción del contrato. Pero, como antes se indicó, no especificó el importe de la indemnización.

El término de comparación empleado es desafortunado, puesto que los contratos indefinidos, precisamente porque lo son, no se han de extinguir por voluntad del empresario, por lo que legalmente no existe prevista indemnización alguna. Cosa distinta es que la extinción de un contrato indefinido sea judicialmente declarada improcedente, en cuyo caso sí existe una indemnización tasada. Pero no es esta la situación a la que se refiere la sentencia del TJUE; sino que ésta reconoce el derecho a la indemnización automática.

Sería razonable que ese derecho a la indemnización automática se reconociera por igual a todas las modalidades de contratos temporales, puesto que el Art. 49.1-c) ET lo reconoce para los contratos para obra o servicio determinado, en cuantía de 12 días de salario por cada año de servicio.

Pero no es ello ni lo que reconoce la sentencia del TJUE ni la sentencia dictada en el presente recurso.

Al aquí demandante se le reconoce el derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por cada año de servicio, con el límite de una anualidad. Ello ni lo reconoce la sentencia del TJUE ni esa es la indemnización correspondiente a la extinción (indebida) de un contrato indefinido.

La indemnización legal puede ser la de 20 días por año de servicio ( Art. 53.1-b ET ); o la de 33 días por año de servicio ( Art. 56.1 ET ); o la de un mes de salario ( Art. 49.1-g ET ).

¿Por qué se elige la indemnización de la extinción contractual por causas objetivas y no otra? ¿Acaso porque ésta opera de forma automática sin necesidad de previa declaración judicial de improcedencia? También opera así la indemnización prevista por el Art. 49.1 g) ET (muerte, jubilación o incapacidad permanente del empresario) y por el Art. 49.1-c) ET (contrato temporal para obra o servicio determinado), en cuantía respectiva de un mes de salario y de 12 días de salario por cada año de servicio.

Pero especialmente hay que destacar y preguntarse qué relación existe entre la extinción contractual por causas objetivas y el contrato de interinidad. La respuesta es: ninguna; absolutamente ninguna. La extinción por causas objetivas persigue la viabilidad de la empresa y el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo en situaciones de crisis económica o necesidad de adaptación a las nuevas exigencias del mercado; en tanto que el contrato de interinidad se extingue cuando finaliza el proceso de selección de cobertura del puesto o cuando se reincorpora al mismo el trabajador titular que tenía derecho a la reserva de su plaza.

Por consiguiente, solucionar la ausencia del derecho a la indemnización del interino cesado, acudiendo a la cuantía de la extinción del contrato por causas objetivas no sólo no lo reconoció la sentencia del TJUE sino que además carece de fundamento legal.

Tercero.- Se está reconociendo el derecho a la indemnización por finalización del contrato de interinidad a través de la vía judicial, lo que, a diferencia de la vía legal, impide establecer un régimen transitorio.

Por una elemental aplicación del principio de seguridad jurídica, las empresas tienen derecho a que el contrato de interinidad se regule por la normativa vigente en el momento de la suscripción. Si en aquel momento no existía norma alguna que reconociera al trabajador el derecho a la indemnización al finalizar el contrato, resulta legalmente inviable imponer a la empresa un gravamen económico sobrevenido, puesto que tal gravamen, para ser legal, ha de ser conocido por la empresa con anterioridad a concertar el contrato, con el fin de que pueda prestar su consentimiento, sabedor de las consecuencias económico-indemnizatorias que deriven de la extinción del mismo.

En consecuencia y por todo lo expuesto, imponer a la empresa una condena indemnizatoria no establecida legalmente requería la concurrencia de unos factores de rigor jurídico, que en el presente caso no se dan.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo .

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe junto con el Voto Particular del Ilmo. Sr. PABLO SESMA DE LUIS en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0394-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0394-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.