Sentencia SOCIAL Nº 637/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5343/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001200
EL
Recurso de Suplicación: 5343/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 7 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 637/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Gabino frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 22 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 677/2017 y siendo
recurrido/a Transportes Oscar Toro, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO
DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Sanciones a los trabajadores, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma.

Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Gabino contra la empresa TRANSPORTES OSCAR TORO, S.L. DEBO RATIFICAR Y RATIFICO las sanciones impuestas por la referida empresa al demandante, consistentes en la suspensión de empleo y sueldo de 21 días, absolviendo como consecuencia a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra la sanción por falta muy grave y sanción por falta grave impuestas por la referida empresa al trabajador.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Gabino , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa TRASNPORTES OSCAR TORO, S.L., desde el 1.4.2009, con categoría profesional de conductor de y salario mensual de 1.917'64 euros con la prorrata de pagas extras.

(no controvertido en cuanto la categoría y antigüedad, y respecto el salario, nóminas del último año, documento nº 1 de la demandada).



SEGUNDO.- Las órdenes de trabajo suelen darse por teléfono o por whatsapp. Existen tantos grupos de whatsapp como trabajadores, entre los jefes de Tráfico de la empresa, un miembro de administración, y cada uno de ellos individualmente, para tratar los temas de trabajo, viajes, dietas, nóminas, etc.

(testifical Inocencio )

TERCERO. - El día 9 de agosto de 2017, el Jefe de tráfico 1º, el Sr. Íñigo , llamó al actor para pedirle que al día siguiente empezara el servicio a las 4.40 horas de la mañana para llegar a las instalaciones del cliente a las 6.00 horas, a lo que el actor se negó vía whatsapp. Fue por este medio por el que los jefes de tráfico 1º ( Íñigo ) y 2º ( Jesús ) entre las 20.00 y 22.00 horas le reiteraron al actor la orden de trabajo para el día siguiente, 10 de agosto, de empezar a las 4.40 horas y llegar a Pirelli a las 6.00 horas. El trabajador les contestó que no lo haría ya que tenía que hacer un descanso de 11 horas porque se lo había dicho un guardia civil, y que saldría cuándo terminara.

Los jefes de tráfico insistieron en la necesidad de salir a las 4.40horas, dándole la posibilidad de disfrutar el descanso fraccionado (9+3 horas) o de terminar antes la jornada y hacerlo ese día entero, pero trabajador se siguió negando.

Los Jefes de tráfico confiaron en que empezaría a la hora prevista, pero no lo hizo, y llegó en 1 hora y 50 minutos tarde a la empresa Pirelli de Manresa.

El día 10 de agosto el trabajador permaneció en el surtidor de una estación de servicio Petromiralles durante más de 15 minutos obstaculizando su normal actividad, a sabiendas de que ello no estaba permitido como así se le indicó, negándose a mover el camión, hasta que fue requerido por el jefe de tráfico.

(testifical Inocencio , documento nº5 y 12 y 13 de la empresa demandada) El trabajador descargó en la empresa Pirelli de Manresa a las 7.50 horas (documento nº 6 de la empresa demandada)

CUARTO.- La empresa sufrió perjuicios económicos, tuviendo que renegociar con el cliente otros servicios . La empresa UASC pasó parte de la incidencia ocurrida el día 10 de agosto por llegar tarde el trabajador, informando que iban a repercutir a la empresa los gastos del personal por la hora y 50 minutos parado, amenazando con dejar este servicio. La empresa estuvo tres meses sin trabajar con ese cargador, se tuvieron que renegociar esas horas de demora.

(testifical Inocencio y Antonieta , documento nº7 de la demandada)

QUINTO.- En fecha 18.8.2017 la empresa remitió carta al trabajador comunicándole la apertura de expediente sancionador por la presunta comisión de una falta muy grave tipificada en al art 44.3 del II acuerdo general para las empresas del transporte de mercancías por carretera como consecuencia del incumplimiento de las órdenes de servicios de sus superiores, no empezando la jornada de trabajo a la hora requerida, llegando tarde al reparto, y causando un perjuicio a la empresa, y una falta del art 43.12 de dicho II Acuerdo por permanecer parado en una gasolinera, delante de un surtidor, abandonando sin justificación su trabajo y perjudicar el buen funcionamiento de las instalaciones de un proveedor.

(documento nº3 de la demandada)

SEXTO.- En fecha 25.8.2017 la empresa entregó escrito al trabajador comunicándole la comisión de una falta muy grave de una falta muy grave tipificada en al art 44.3 del II Acuerdo general para las empresas del transporte de mercancías por carretera como consecuencia del incumplimiento de las órdenes de servicios de sus superiores, no empezando la jornada de trabajo a la hora requerida, llegando tarde al reparto, y causando un perjuicio a la empresa, y una falta del art 43.12 de dicho II Acuerdo por permanecer parado en una gasolinera, delante de un surtidor, abandonando sin justificación su trabajo y perjudicar el buen funcionamiento de las instalaciones de un proveedor, e imponiéndole la sanción de suspensión de empleo y sueldo por un periodo de 21 días y que serían efectivos del día 28 de agosto al 17 de septiembre inclusive (documentos nº 4 de la parte demandada).

SÉPTIMO.- La relación entre las parte se rige por el II Acuerdo general para las empresas del transporte de mercancías por carretera.

OCTAVO.- El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores. (hecho no controvertido).

NOVENO.- El trabajador presentó demanda de conciliación el 28 de agosto de 2017, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 14 de septiembre de 2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Gabino , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 260/2018, dictada el 22/06/2018, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos 677/2017, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por el mismo frete a TRANSPORTES OSCAR TORO SL y ratifica las sanciones impuestas por la empresa al demandante, consistentes en la suspensión de empleo y sueldo de 21 días, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra por la sanción por falta muy grave y la sanción por falta grave impuestas por la empresa al trabajador.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de TRANSPORTES OSCAR TORO S.L (e.a. TOTSL), que pide, como cuestión previa, la inadmisión parcial del recurso, respecto de la sanción grave, limitándose el objeto del mismo, en virtud del art.115.3 LRJS , a la falta muy grave confirmada judicialmente; y sobre el fondo del recurso, pide su desestimación, confirmándose la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Cuestión previa.

Con carácter previo al análisis del fondo del recurso, procede comprobar la admisibilidad del mismo respecto de la revisión de la sanción por falta grave confirmada judicialmente , pues la no recurribilidad de determinada materia incide en la competencia funcional de la Sala ( art. 5 , 7c ) y art.191.2a) LRJS ).

En efecto, al trabajador se le impusieron dos sanciones, la primera por una falta muy grave tipificada en el art.44.3 d el II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de mercancías por carretera, consistente en ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificara# en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo' ; y la segunda por una falta grave del art.43.12 del citado acuerdo, consistente en ' El abandono del trabajo dentro de la jornada sin causa justificada, aunque sea por breve tiempo, siempre que sea motivo de retraso en la salida de los vehi#culos o produzca cualquier trastorno en el normal desarrollo de la actividad. ' A tal propósito, no es ocioso recordar que el art.191.2a) LRJS dispone que no procede recurso de suplicación en los procesos relativos a la impugnación de sanción por falta que no sea muy grave.

Lo mismo dispone el art.115 .3 LRJS , que tras fijar como regla general la irrecurribilidad de las sentencia dictadas en procesos por sanción, establece como excepción la recurribilidad sólo de los supuestos de faltas muy graves apreciadas judicialmente. La STC 125/1995, de 24 de julio validó la constitucionalidad de la irrecurribiildad como regla, y la recurribilidad sólo para el trabajador en caso de sanción por falta muy grave judicialmente, dada la situación de desventaja del trabajador, derivada del sometimiento al poder disciplinario del titular de la empresa , que puede igualarse a través del proceso, sin que la recurribilidad unilateral de la sentencia suponga por ello discriminación alguna.

Por tanto, procede únicamente la admisión del recurso en lo que atañe a la sanción por falta muy grave confirmada en la instancia, inadmitiéndolo en el resto.



TERCERO.- Como primer motivo, solicita la recurrente , al amparo del art.193B) LRJS , la modificación de los hechos probados primero y cuarto.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de dicha doctrina y entrando ya en las revisiones fácticas propuestas, el recurrente solicita: En cuanto al hecho probado primero, la recurrente pide la modificación de la fecha de antigüedad para que, en lugar de 01/04/2009, la misma sea la de 27/09/2005.

La recurrente reconoce su error al consignar la primera de las fechas en el escrito de demanda, y el hecho probado figura como no controvertido en cuanto a la antigüedad.

En el documento nº 2 de la demanda (f.49), consta efectivamente que la antigüedad es de 27 de septiembre de 2005, y la impugnante, lejos de discutir dicha fecha, cuestiona únicamente la trascendencia de la modificación.

La Sala considera que procede la revisión fáctica propuesta; puesto que a la luz del escrito de interposición de recurso (p.11, in fine) , donde se cuestiona la gravedad y culpabilidad de la infracción, ponderándose a tal propósito la antigüedad del trabajador, del que se afirma tiene 13 años de antigüedad; la trascendencia potencial de la revisión fáctica resulta a todas luces inobjetable, con independencia de la suerte que finalmente termine corriendo el motivo de censura jurídica.

En relación al hecho probado cuarto , la recurrente propone la siguiente redacción alternativa : '

CUARTO.- La empresa UASC pasó parte de la incidencia ocurrida el día 10 de agosto por llegar tarde el trabajador, informando que iban a repercutir a la empresa los gastos del personal por la hora y 50 minutos parado, amenazando con dejar este servicio ' Dicho hecho probado ha sido obtenido en la instancia de dos testificales y del documento nº 7 de la demanda.

La recurrente pretende suprimir del redactado del hecho cuarto que la empresa sufrió perjuicios económicos . Para ello, cuestiona la credibilidad de los testigos, por tratarse de trabajadores de la empresa con interés en el asunto. Con tal pretensión la recurrente obvia que la Sala no puede entrar a valorar de nuevo la prueba testifical practicada en la instancia, salvo que existan potentes marcadores de irracionalidad o arbitrariedad en su valoración, que por otro lado deberían articularse por el cauce que brinda el art.193a) LRJS , y no por la senda de la censura jurídica; y que en cualquier caso no concurren en la motivación de la sentencia recurrida. Tampoco comparte la Sala que el perjuicio económico causado deba probarse por medios tasados, como parece sugerir la recurrente, siendo a tales efectos hábil la prueba testifical. En fin, la expresión 'La empresa sufrió perjuicios económicos...' es una expresión de índole fáctica, que no se antoja en modo alguno predeterminante del fallo, como denuncia la recurrente, por todo lo cual que el motivo no puede gozar de favorable acogida.



CUARTO.- El recurrente, conforme al art.193c) LRJS , denuncia la infracción de los arts.44.3 y 43.12 del II Acuerdo general Para las empresas de Transporte de mercancías por carretera y el art.58 del ET , por falta de tipicidad de los hechos.

Por las razones expuestas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, a las que nos remitimos por economía expositiva, la Sala sólo puede entrar a resolver la infracción del art.44.3 del citado Acuerdo , al ser ése el ámbito de la competencia funcional que la ley determina en suplicación para los procesos de sanciones.

Una vez acotado el ámbito de la censura jurídica, el recurrente denuncia la infracción del art.44.3 del II Acuerdo General para las empresa de transporte de mercancías por carretera, que sanciona como falta muy grave la indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique el quebranto de la disciplina o de ella derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo.

Afirma la recurrente que el trabajador se limitó a respetar las reglas establecidas en el Reglamento 571/2006, de 14 de marzo sobre tiempos de conducción y descanso en el transporte por carretera. Afirma que el día 9 de agosto de 2017, (miércoles), le comunican que al día siguiente debía realizar un porte sin realizar su descanso ordinario (11 horas) y que en los días anteriores no había realizado el descanso normal de 11 horas, por lo que no podía realizar otro descanso reducido. En definitiva, afirma que se incorporó a su trabajo pasadas las 11 horas correspondiente.

Partiendo de ello, la Sala debe hacer notar que el recurrente hace supuesto de cuestión, introduciendo hechos que no figuran en el relato fáctico, lo que no es posible admitir en sede de suplicación, donde la Sala ha de partir -forzosamente- del relato probado de la sentencia recurrida, con las modificaciones, en su caso, introducidas en suplicación.

4.1.- Hechos relevantes para resolver el caso .

Así, consta probado que el día de agosto de 2017 el Jefe de tráfico 1º, el Sr Íñigo llamó al actor para pedirle que al día siguiente empezara el servicio a las 4,40 horas de la mañana para llegar a las instalaciones del cliente a las 6,00 horas, a lo que el actor se negó via whatsapp. Fue por ese medio por el los jefes de tráfico1º y 2ª entre las 20,00 h y las 22,00 h le reiteraron al actor la orden de trabajo para el día siguiente, 10 de agosto, de empezar a las 4,40 horas y llegar a Pirelli a las 6,00 horas. El trabajador les contestó que no lo haría ya que tenía que hacer un descanso de 11 horas porque se lo había dicho un guardia civil, y que saldría en cuanto terminara. Los jefes de tráfico insistieron en la necesidad de salir a las 4,40 horas, dándole la posibilidad de disfrutar el descanso fraccionado (9+3 horas) o de terminar antes la jornada y hacerlo ese día entero, pero el trabajador se siguió negando.

Los Jefes de tráfico confiaron en que empezaría a la hora prevista, pero no lo hizo, y llegó en 1 hora y 50 minutos tarde a la empresa Pirelli de Manresa. El trabajador descargó en la empresa Pirelli de Manresa a las 7,50 horas.

La empresa sufrió perjuicios económicos, teniendo que renegociar con el cliente otros servicios. La empresa UASC pasó parte de la incidencia ocurrida el día 10 de agosto por llegar tarde el trabajador, informando que iban a repercutir a la empresa los gastos del personal por la hora y 50 minutos parado, amenazando con dejar ese servicio. La empresa estuvo tres meses sin trabajar con ese cargado, y se tuvieron que renegociar esas horas de demora.

4.2.- Doctrina sobre la indisciplina y desobediencia en el trabajo .

El punto de partida es el deber laboral básico de todo trabajador de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( art.5 c) ET , deber que se reitera en el art.20.1 ET cuando se dice que el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario .

La infracción grave y culpable del deber de obediencia del trabajador viene sancionado en el art.54.2 b) ET , incluso como causa de despido.

Para que se considere suficientemente grave, la conducta desobediente debe poner de manifiesto una actitud e resistencia decidida, persistente y reiterada al cumplimiento de las órdenes precisas emanadas del empresario ( STS 9 junio 1987 . No basta con la sola desobediencia que no encierre una actitud abiertamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación ( STS 19 diciembre 1988 ).

En las que denominamos ' órdenes ilícitas' , rige el ius resistentiae , en cuya virtud desaparece este deber de acatamiento de las órdenes del empresario; y son aquellas órdenes que: - lesionen derechos irrenunciables del trabajador; - atenten a su dignidad; - sean ilegales; - impliquen peligrosidad; - se trate otros supuestos análogos que razonablemente justifiquen la negativa a obedecer.

( SSTS 7 marzo y 30 abril 1986 [ RJ 19861277 y RJ 19862282], 29 enero y 25 junio 1987 [ RJ 1987298 y RJ 19874635], 29 junio 1990 [ RJ 19905543 ], 15 marzo y 25 abril 1991 [ RJ 19911859 y RJ 19913387], etc.)'. (S. 29 julio 1995 [ AS 19952264].) En segundo término, hay que partir de que el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse como una obligación absoluta, sino que está limitado a las órdenes dadas por el empresario en el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera, que el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho que excede el ejercicio regular de las funciones directivas de la empresa. Se ha considerado como arbitrariedad exigir al trabajador la realización de trabajos fuera de su jornada de trabajo (TS 6-2-86, RJ 716; TSJ Baleares 31-7-95, AS 2942; TSJ C.Valenciana 3-12-96, AS 4111; TSJ Madrid 27-3-06, AS 1374).

Es, así mismo, irregular, que el empresario obligue al trabajador a la realización de horas extraordinarias, dado que las horas extraordinarias son de realización voluntaria ( ET art.35.4 ), salvo que se pacte su obligatoriedad o se trate de supuestos de fuerza mayor (TS 8-5-86, RJ 2506; TSJ Asturias 22-12-95, AS 4598).

4.4.- Normativa sobre descansos entre jornadas en los transportes por carretera.

El art.11 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre dispone: ' Artículo 11 Límites del tiempo de conducción en los transportes por carretera Los períodos máximos de conducción diarios y semanales y los descansos mínimos entre jornadas y semanal de los conductores de transportes interurbanos deberán respetar los límites establecidos en el Reglamento (CE) n.º 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n.º 3821/85 y (CE) n.º 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) 3820/85 del Consejo.

El Artículo 4 del Reglamento 561/2006 , establece.

f) 'descanso': cualquier período ininterrumpido durante el cual un conductor pueda disponer libremente de su tiempo; g) ' período de descanso diario ': el período diario durante el cual un conductor puede disponer libremente de su tiempo, ya sea un 'período de descanso diario normal' o un 'período de descanso diario reducido': - ' período de descanso diario normal ': cualquier período de descanso de al menos 11 horas.

Alternativamente, el período de descanso diario normal se podrá tomar en dos períodos, el primero de ellos de al menos tres horas ininterrumpidas y el segundo de al menos 9 horas ininterrumpidas, - 'período de descanso diario reducido': cualquier período de descanso de al menos 9 horas, pero inferior a 11 horas; El Artículo 8 del Reglamento 561/2006 , dispone: 1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales.

2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior.

Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido .

3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido.

4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, en caso de la conducción en equipo de un vehículo, los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario de al menos 9 horas en el espacio de 30 horas desde el final de su período de descanso diario o semanal anterior.

6. En el transcurso de dos semanas consecutivas el conductor tendrá que tomar al menos: - dos períodos de descanso semanal normal, o - un período de descanso semanal normal y un período de descanso semanal reducido de al menos 24 horas; no obstante, la reducción se compensará con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate.

Un período de descanso semanal tendrá que comenzarse antes de que hayan concluido seis períodos consecutivos de 24 horas desde el final del anterior período de descanso semanal.

7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas.

8. Cuando el conductor elija hacerlo, los períodos de descanso diarios y los períodos de descanso semanales reducidos tomados fuera del centro de explotación de la empresa podrán efectuarse en el vehículo siempre y cuando éste vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado.

9. Un período de descanso semanal que incida en dos semanas podrá computarse en cualquiera de ellas, pero no en ambas.

4.5 - Solución del caso concreto .

De los hechos declarados probados, la Sala no puede considerar que resulte la tipicidad de los mismos.

Consta que el trabajador cumplió tardíamente una orden, pero no consta en el relato de hechos probados un elemento esencial para considerar que esa orden se dio en 'ejercicio regular de las facultades directivas'.

Es cierto que dicha regularidad, en principio, ha de presumirse, y que a quien afirme lo contrario corresponde la prueba. Pero en el caso de autos no consta a qué hora del día 9 de agosto de 2017 terminó la jornada de trabajo del actor, siendo que se le ordenó empezar el servicio a las 4,40 horas, y ése hecho integra el núcleo de la tipicidad, puesto que si la orden se da en infracción de lo dispuesto normativamente en materia de descansos en la conducción, entonces no puede reputarse una orden dada en el ejercicio regular de las funciones directivas, ya que el trabajador tiene el deber, impuesto por el art.8 del Reglamento de cumplir con los descansos diarios.

En este sentido, del relato fáctico resulta que, ante la negativa por el trabajador a iniciar el servicio a las 4,40 h, alegando que tenía que hacer un descanso de 11 horas porque se lo había dicho un guardia civil, la empresa no discutió dicho dato y le ofreció hacer un descanso fraccionado (9+ 3 horas) o de terminar antes la jornada y hacerlo ese día entero. La respuesta de la empresa dota de verosimilitud la afirmación del trabajador de que un agente de la autoridad le había dado dicha indicación, pues de lo contrario, no le hubieran ofrecido 2 alternativas. De otro lado, consta probado que el trabajador no dejó de cumplir la orden, sino que la cumplió tardíamente, pues acudió a la empresa en cuestión con un retraso de 1 hora y 50 minutos.

Partiendo de dichos datos fácticos, para saber si nos hallamos ante una desobediencia típica o ante una negativa justificada es preciso conocer a qué hora terminó su jornada el trabajador el día 9 de agosto de 2017, pues sin ese dato esencial no podemos conocer si la negativa del trabajador estaba o no justificada. En efecto, si desde la hora de terminación de su jornada hasta las 4,40 horas, mediaban menos de 9 horas, entonces el trabajador no podía hacer ni el descanso reducido, ni menos aún el descanso diario normal, conforme a la normativa expuesta, de lo contrario hubiera incurrido en una infracción del deber que el impone el art.8 del Reglamento 551/06 . Consta que dicha orden se le dio dos veces a las 20h y a las 22 h, en ninguno de ambos casos media 9 o más horas entre la hora de la orden y el inicio de la jornada (4,40 h), por lo que el dato de la finalización de la jornada del día 9 de agosto deviene nuclear para resolver la cuestión. Ese dato no consta en hechos probados.

Por otro lado, consta que lo que le ofreció la empresa como alternativa al descanso diario normal, un descanso de 9+3 horas, siendo que la normativa dice claramente que: 'Alternativamente, el período de descanso diario normal se podrá tomar en dos períodos, el primero de ellos de al menos tres horas ininterrumpidas y el segundo de al menos 9 horas ininterrumpidas' Es decir, la alternativa de la empresa invertía el orden reglamentaria anteponiendo el período de descanso de 9 horas al de 3 horas.

Todo ello, nos lleva a concluir que no existe acreditación de una indisciplina o desobediencia en el trabajo, toda vez que no consta que la negativa del trabajador fuera injustificada, y la empresa, a quien correspondía la carga de probar la conducta típica, no ha logrado acreditar que la misma lo fuera, pues no es típico cumplir con el descanso entre jornadas, sino que es un deber del trabajador, no sólo orientado a su propia salud, sino también a garantizar la libertad del tráfico. De ello resulta que correspondía a la empresa acreditar el momento en que terminaba la jornada del día 9 de agosto de 2017 para poder apreciar si la orden de iniciar la siguiente jornada a las 4,40 h era una orden dada en el 'ejercicio regular de las facultades directivas'; pues de lo contrario, no existía deber de obediencia, sino deber de cumplir con la obligación legal de descansar entre jornada los tiempos que impone el Reglamento 561/2006.

Si a ello unimos que, al día siguiente, el trabajador cumplió la orden y acudió al lugar indicado, si bien 1,50 h de retraso respecto de lo ordenado, la Sala concluye que de los hechos probados no consta la existencia de una indisciplina o desobediencia sancionable, sino sólo del cumplimiento tardío de una orden cuya regularidad la empresa no ha acreditado, cuando existen poderosos indicios en los propios hechos probados que nos llevan a concluir que no se respetó el tiempo de descanso mínimo entre jornadas, impuesto por normas de derecho necesario, ya que las órdenes de iniciar la jornada a las 4,40 horas se dan con menos de 9 horas de antelación a dicha hora.

De todo lo expuesto resulta la infracción del art.44.3 del II Acuerdo y procede, en consecuencia, dejar sin efecto la sanción impuesta por falta muy grave, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

Por todo lo expuesto, este motivo, y con él el recurso, han de ser estimados, sin costas, conforme al art.235 .LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

INADMITIR el recurso de suplicación respecto de la sanción por falta grave.

ESTIMAR el recurso interpuesto por D. Gabino , rente a la sentencia nº 260/2018, dictada el 22/06/2018, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos 677/2017, que revocamos y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesto por el actor frente a TRANSPORTES TORO S.L y dejamos sin efecto la sanción por falta muy grave impuesta al trabajador en virtud del art.44.3 del II Acuerdo General para las empresa de transporte de mercancías por carretera, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.