Sentencia SOCIAL Nº 637/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 421/2019
NIG PV 20.04.4-18/000432
NIG CGPJ 20030.34.4-2018/0000432
SENTENCIA Nº: 637/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Joaquina contra la sentencia del Juzgado de lo
Social de Eibar, de fecha 3 de diciembre de 2018 , dictada en los autos 422/2018, en proceso sobre DESPIDO
Y CANTIDAD , entablado por doña Joaquina frente a doña Julieta , doña Lina y doña Leonor .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Que la demandante ha venido prestando servicios para Dª Julieta , como empleadora, desde el 11 de Mayo de 2017, mediante una relación laboral especial del servicio del hogar familiar mediante un contrato de trabajo indefinido y percibiendo una remuneración mensual de 900 euros, por 14 pagas.



SEGUNDO. - Que las funciones que venía realizando la demandante consistían en: atender a la demandada Dª Julieta , ayudarle a moverse, asearla, ayudarle a vestirse, darle la medicación, llevarle al baño, cocinar, poner lavadora, planchar, hacer recados, limpiar la casa y demás labores típicas de una empleada de hogar.



TERCERO.-Que la demandante pernoctaba todas las noches de la semana en el domicilio de Dª Julieta .



CUARTO .- Que su contrato de trabajo fija una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales, sin pactar prestación de horas de presencia, con un salario de 900 €/mes en 14 pagas.



QUINTO. - Que el horario efectivo de la demandante era de Martes a Sábado de 10:30 a 16:00 horas y de 20:00 a 22:30 horas.



SEXTO. - Que la demandante tenía libres los domingos y los lunes, así como los días festivos.

SEPTIMO. - Que Dª Julieta figura empadronada en el domicilio en el que la actora prestaba sus servicios. CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , Eibar, siendo usufructuaria de la misma.

OCTAVO.- Que los recibos de agua están a nombre de Dª Julieta y el de electricidad a nombre del difunto esposo de esta.

NOVENO.-Que el código de cuenta de cotización para empleadores en el sistema especial de Hogar está a nombre de Dª Julieta , siendo el domicilio de la actividad piso NUM001 NUM002 , de la CALLE000 , NUM000 de Eibar.

DECIMO. - Que el alta en el Sistema Especial para empleados del hogar de la actora fue realizada por Dª Julieta .

DECIMO
PRIMERO .- Que la domiciliación del pago de cuotas al Sistema Especial para empleados del hogar fue realizado por Dª Julieta en su cuenta bancaria de Kutxa.

DECIMO

SEGUNDO. - Que Dª Julieta es la titular de la cuenta bancaria de la que se efectúan los pagos de la nóminas a la actora.

DECIMO

TERCERO. - Que las nóminas son expedidas a la actora por Dª Julieta en calidad de empleadora.

DECIMO

CUARTO. - Que la Sra. Amelia , nuera de la demandante la sustituyó en el trabajo desde el 29 de Noviembre al 2 de Diciembre de 2017.

DECIMO

QUINTO. - Que Candelaria sustituyó a la demandante en su puesto de trabajo durante 15 días en el mes de Agosto de 2017 y algunos días festivos y domingos.

DECIMO

SEXTO. - Que en el mes de Julio de 2018, la demandante le comentó a Delia , su íntima amiga y compañera de trabajo de Leonor , que pretendía dejar su puesto de trabajo después de las vacaciones del mes de Agosto, cambiando de opinión al respecto en varias ocasiones.

DECIMOSEPTIMO .- Que el día 26 de Septiembre de 2018 Pascual , hijo de la demandante, remite vía whas app a Lina la siguiente conversación: 'Hola Lina , e ido a preguntar por los 20 días de vacaciones que tiene mi madre y sí tienes razón, son 20 días.

Entonces ya vamos a ir legalmente en todo me parece muy bien.

E contado los días festivos que trabajó sin cobrar y son 8 días en total los que ella no cogió de los días festivos, por lo cual serian 28 días en total en los que ella tiene de vacaciones. Queréis bien y si no queréis no pasa nada vosotras podéis hacer lo que queráis y nosotros también haremos lo que tengamos que hacer' a lo que ella responde: 'Me voy de vacaciones. No coges el teléfono y no hemos solucionado nada, así que el día 1 viene a trabajar y seguimos como hasta ahora si os parece bien, puesto que ahora no hay tiempo de hacer todos los trámites'.

DECIMOCTAVO .- Que el 1 de Septiembre de 2018 Pascual envió a Lina el siguiente mensaje de whas app: 'Hola, mi madre me ha dicho que le habéis dicho que cuando salga a las 4 que no vuelva.

Esta bien saldrá solo si le das una hoja que ponga que vosotros queréis que salga a la 4 y no vuelva.

Ok?? Con la firma de tu madre y la tuya o de tu hermana de da igual.

?' sin obtener respuesta.

DECIMONOVENO. - Que desde el mes de Julio de 2017 a Marzo de 2018 la demandante ha trabajado como camarera en un bar dos horas diarias en horario variable pero siempre entre las 16:00 horas y las 20 horas, figurando de alta en el RGSS.

VIGESIMO. - Que la empleadora abonó a la trabajadora durante su relación laboral las siguientes cantidades además de las correspondiente a las nóminas mensuales: 750 € por 20 días de vacaciones.

178 € por finiquito.

VIGESIMO
PRIMERO. - Que Lina remitió el 7 de Septiembre de 2018 a Joaquina una carta con el siguiente contenido: 'Hola Zara, dos cosas, para acabar de una vez con todo esto te mando el justificante del dinero que me has pedido me dice mi madre que no le has devuelto las llaves de casa, así que me las traes al chalcha.' VIGESIMO

SEGUNDO.-Que el 31 de Agosto de 2018 se cursó la baja de la trabajadora en el régimen especial de la Seguridad Social.

VIGESIMO

TERCERO. - Que la demandante ha estado en situación de IT. en los periodos que obran en el Dto, 15 del ramo de prueba de las codemandadas Lina y Leonor y que se da por reproducido.

VIGESIMO

CUARTO .- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, desestimando la excepción de falta de acción y estimando la de falta de legitimación pasiva alegas por la codemandadas y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Joaquina contra Lina , Leonor y Julieta , debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante en fecha 31 de Agosto de 2018 condenando a la codemandada Julieta a abonar en metálico a la demandante la cantidad de 816,66 € en concepto de indemnización, así como la de 1.135,48 € en concepto de salarios más el 10% de interés de esta última.



TERCERO. - Doña Joaquina formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado tanto por doña Julieta como por doña Leonor y doña Lina , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 5 de marzo de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 26 de marzo 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO -. Doña Joaquina plantea recurso de suplicación contra la sentencia que resuelve la demanda acumulada de despido y reclamación de cantidades que formuló contra doña Julieta , doña Leonor y doña Lina , considerando la existencia de despido improcedente y estimando en parte la reclamación de cantidades.

El recurso se centra en la reclamación de cantidades y en concreto, en la partida reclamada en concepto de horas de presencia nocturna, denegada por la Juzgadora. Por tal concepto, la recurrente reclama que se amplíe la condena contenida en tal sentencia en 7.920 euros de principal y sobre los que operarían los intereses salariales previstos en el artículo 29, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

Y al efecto, el escrito de formalización del recurso se estructura en dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero, se pretende añadir al hecho probado de la sentencia recurrida que la demandante tenía domicilio propio en el PASEO000 número NUM003 de Eibar. En el segundo, aduce la infracción del artículo 9, puntos 1 y 2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral especial de carácter especial del servicio del hogar familiar, a la que se refiere el artículo 2, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores .

La demandada doña Julieta presenta un escrito de impugnación en el que se opone al primer motivo de impugnación, considerando que no se evidencia que ese fuese el domicilio de la demandante, considerando, además, intrascendente tal dato. Se opone también al segundo motivo de impugnación, alegando diversas consideraciones. Termina tal escrito con el pedimento de que el recurso sea desestimado.

Las demandadas doña Leonor y doña Lina presenta un escrito de impugnación conjunto, en el que resaltan que el Juzgado asumió su excepción de falta de legitimación pasiva, siendo absueltas en tal sentencia, pretendiendo que esto se mantenga y se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Primer motivo de impugnación.

La recurrente se ampara en algunos documentos bancarios, un parte médico de baja y el informe de vida laboral (folios 233, 254 y 247 de autos) que indican que ese es el domicilio de la demandante.

Aunque no son los documentos oficialmente determinados para hacer ver tal domicilio, entendemos que ese fue el que la demandante dio en aquellos establecimientos e instituciones públicas, sin que tampoco conste que haya documento oficial que indique que sea otro el demandante.

En todo caso, entendemos que es dato irrelevante en sí mismo, pues ello no hace ver que la reclamación por horas de presencia, al dormir en el domicilio de la señora Julieta , proceda, según seguidamente explicamos.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Como se indica en el fáctico de la sentencia, en el contrato de trabajo que regulaba la relación laboral especial no se pactaron horas de presencia y si se pactó que la recurrente durmiese en el domicilio de la señora Julieta . Ambos extremos podían pactarse o no y lo cierto es que si el primer extremo no se pactó, si el segundo.

Por otra parte, en realidad, la recurrente sostiene que, como dormía en el domicilio de la empleadora, deben computarse ocho horas por día como horas de presencia.

Así mismo, se ha de resaltar que la Magistrada autora de la sentencia llega a la convicción de que la demandante no realizó trabajo efectivo esas noches, tal y como explica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

Pues bien, consideramos que, del simple hecho de pactarse la pernocta y por tanto, inferirse que la demandante dormía en el domicilio de tal demandada, no puede concluirse en que esas horas nocturnas fuesen horas de presencia, en cuanto que horario en el que el trabajador ha de estar a disposición del empresario, horas de presencia que, por lo demás, tienen el especial régimen regulado en el artículo 9 del Real Decreto 1620/2011 .

En efecto, su artículo 5 fija la información que ha de contener el contrato de trabajo en estos casos y distingue entre lo que es el tiempo de presencia pactado y el régimen de pernoctas. De tal forma que en el contrato de trabajo, aparte de otras menciones, si se pactan se ha de fijar la duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así como el sistema de retribución o compensación en su caso. Además, por otro lado, en ese mismo contrato cabe pactar que la persona empleada de hogar duerma o no en el domicilio de la persona empleadora y en tal contrato, en tal caso, se ha de pactar el régimen de pernoctas en el domicilio familiar en su caso.

En el particularismo del caso de autos, en el contrato no se pactó la realización de tiempos de presencia y si la pernocta, sin que, como se ha dicho, se haya demostrado actividad en ese periodo nocturno.

Y es que son cosas distintas. La pernocta es concebida en el artículo 8, punto 2 de tal Real Decreto 1620/2011 como una parte del salario, en concreto, se concibe salario en especie y el mismo tiene el efecto en la fijación del salario mínimo que se indica en tal precepto. Las horas de disponibilidad, según el artículo 9, punto 1, son aquellas que se hayan pactado al efecto y se refieren a las que con tal condición se pacten dentro del arco temporal posterior o anterior a la jornada laboral diaria. Si no se han pactado, terminada la jornada laboral diaria, el empleado no está obligado a permanecer en el domicilio de la otra parte contratante.

Si se han pactado, aunque se haya terminado esa jornada laboral, ha de permanecer obligatoriamente en ese domicilio y a disposición del empresario. En tal caso, por ese pacto de realización de esas horas de presencia o se recibe compensación o se recibe la cantidad pactada.

En tal sentido, incluso la única sentencia que cita la parte recurrente, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de marzo de 2017 (recurso 90/2017 , sentencia número 292/2017 ) alude a la necesidad de que esas horas de presencia, por encima de la jornada ordinaria, se han de pactar, sin que el simple hecho de que se haya pactado la pernoctación suponga que, superada la jornada laboral durante el día, el hecho de pactar la pernocta de lugar a generar esas horas de presencia.

En similar sentido, también la sentencia de la misma Sala de 13 de noviembre de 2015 (recurso 441/2015 , sentencia número 896/2015 ) o la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de marzo de 2016 (recurso 6696/2015 ), ambas citadas por la señora Julieta .

En un momento dado de su argumentación la recurrente cita el artículo 10, punto 3 del Convenio número 189 de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio sobre las trabajadoras y trabajadores domésticos, que dice: 'Los períodos durante los cuales los trabajadores domésticos no disponen libremente de su tiempo y permanecen a disposición del hogar para responder a posibles requerimientos de sus servicios deberán considerarse como horas de trabajo, en la medida en que se determine en la legislación nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la práctica nacional.' Pero lo cierto es que con ello se vuelve a confundir el pacto de pernocta en el domicilio y el pacto de horas de permanencia a disposición del empleador, en los que, fuera del horario laboral ordinario, el trabajador debe permanecer no obstante en el domicilio del empleador, para responder a eventuales requerimientos, obligaciones que no existen si no se pactan tales horas de presencia.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Que la demandante ha venido prestando servicios para Dª Julieta , como empleadora, desde el 11 de Mayo de 2017, mediante una relación laboral especial del servicio del hogar familiar mediante un contrato de trabajo indefinido y percibiendo una remuneración mensual de 900 euros, por 14 pagas.



SEGUNDO. - Que las funciones que venía realizando la demandante consistían en: atender a la demandada Dª Julieta , ayudarle a moverse, asearla, ayudarle a vestirse, darle la medicación, llevarle al baño, cocinar, poner lavadora, planchar, hacer recados, limpiar la casa y demás labores típicas de una empleada de hogar.



TERCERO.-Que la demandante pernoctaba todas las noches de la semana en el domicilio de Dª Julieta .



CUARTO .- Que su contrato de trabajo fija una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales, sin pactar prestación de horas de presencia, con un salario de 900 €/mes en 14 pagas.



QUINTO. - Que el horario efectivo de la demandante era de Martes a Sábado de 10:30 a 16:00 horas y de 20:00 a 22:30 horas.



SEXTO. - Que la demandante tenía libres los domingos y los lunes, así como los días festivos.

SEPTIMO. - Que Dª Julieta figura empadronada en el domicilio en el que la actora prestaba sus servicios. CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , Eibar, siendo usufructuaria de la misma.

OCTAVO.- Que los recibos de agua están a nombre de Dª Julieta y el de electricidad a nombre del difunto esposo de esta.

NOVENO.-Que el código de cuenta de cotización para empleadores en el sistema especial de Hogar está a nombre de Dª Julieta , siendo el domicilio de la actividad piso NUM001 NUM002 , de la CALLE000 , NUM000 de Eibar.

DECIMO. - Que el alta en el Sistema Especial para empleados del hogar de la actora fue realizada por Dª Julieta .

DECIMO
PRIMERO .- Que la domiciliación del pago de cuotas al Sistema Especial para empleados del hogar fue realizado por Dª Julieta en su cuenta bancaria de Kutxa.

DECIMO

SEGUNDO. - Que Dª Julieta es la titular de la cuenta bancaria de la que se efectúan los pagos de la nóminas a la actora.

DECIMO

TERCERO. - Que las nóminas son expedidas a la actora por Dª Julieta en calidad de empleadora.

DECIMO

CUARTO. - Que la Sra. Amelia , nuera de la demandante la sustituyó en el trabajo desde el 29 de Noviembre al 2 de Diciembre de 2017.

DECIMO

QUINTO. - Que Candelaria sustituyó a la demandante en su puesto de trabajo durante 15 días en el mes de Agosto de 2017 y algunos días festivos y domingos.

DECIMO

SEXTO. - Que en el mes de Julio de 2018, la demandante le comentó a Delia , su íntima amiga y compañera de trabajo de Leonor , que pretendía dejar su puesto de trabajo después de las vacaciones del mes de Agosto, cambiando de opinión al respecto en varias ocasiones.

DECIMOSEPTIMO .- Que el día 26 de Septiembre de 2018 Pascual , hijo de la demandante, remite vía whas app a Lina la siguiente conversación: 'Hola Lina , e ido a preguntar por los 20 días de vacaciones que tiene mi madre y sí tienes razón, son 20 días.

Entonces ya vamos a ir legalmente en todo me parece muy bien.

E contado los días festivos que trabajó sin cobrar y son 8 días en total los que ella no cogió de los días festivos, por lo cual serian 28 días en total en los que ella tiene de vacaciones. Queréis bien y si no queréis no pasa nada vosotras podéis hacer lo que queráis y nosotros también haremos lo que tengamos que hacer' a lo que ella responde: 'Me voy de vacaciones. No coges el teléfono y no hemos solucionado nada, así que el día 1 viene a trabajar y seguimos como hasta ahora si os parece bien, puesto que ahora no hay tiempo de hacer todos los trámites'.

DECIMOCTAVO .- Que el 1 de Septiembre de 2018 Pascual envió a Lina el siguiente mensaje de whas app: 'Hola, mi madre me ha dicho que le habéis dicho que cuando salga a las 4 que no vuelva.

Esta bien saldrá solo si le das una hoja que ponga que vosotros queréis que salga a la 4 y no vuelva.

Ok?? Con la firma de tu madre y la tuya o de tu hermana de da igual.

?' sin obtener respuesta.

DECIMONOVENO. - Que desde el mes de Julio de 2017 a Marzo de 2018 la demandante ha trabajado como camarera en un bar dos horas diarias en horario variable pero siempre entre las 16:00 horas y las 20 horas, figurando de alta en el RGSS.

VIGESIMO. - Que la empleadora abonó a la trabajadora durante su relación laboral las siguientes cantidades además de las correspondiente a las nóminas mensuales: 750 € por 20 días de vacaciones.

178 € por finiquito.

VIGESIMO
PRIMERO. - Que Lina remitió el 7 de Septiembre de 2018 a Joaquina una carta con el siguiente contenido: 'Hola Zara, dos cosas, para acabar de una vez con todo esto te mando el justificante del dinero que me has pedido me dice mi madre que no le has devuelto las llaves de casa, así que me las traes al chalcha.' VIGESIMO

SEGUNDO.-Que el 31 de Agosto de 2018 se cursó la baja de la trabajadora en el régimen especial de la Seguridad Social.

VIGESIMO

TERCERO. - Que la demandante ha estado en situación de IT. en los periodos que obran en el Dto, 15 del ramo de prueba de las codemandadas Lina y Leonor y que se da por reproducido.

VIGESIMO

CUARTO .- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, desestimando la excepción de falta de acción y estimando la de falta de legitimación pasiva alegas por la codemandadas y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Joaquina contra Lina , Leonor y Julieta , debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante en fecha 31 de Agosto de 2018 condenando a la codemandada Julieta a abonar en metálico a la demandante la cantidad de 816,66 € en concepto de indemnización, así como la de 1.135,48 € en concepto de salarios más el 10% de interés de esta última.



TERCERO. - Doña Joaquina formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado tanto por doña Julieta como por doña Leonor y doña Lina , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 5 de marzo de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 26 de marzo 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO -. Doña Joaquina plantea recurso de suplicación contra la sentencia que resuelve la demanda acumulada de despido y reclamación de cantidades que formuló contra doña Julieta , doña Leonor y doña Lina , considerando la existencia de despido improcedente y estimando en parte la reclamación de cantidades.

El recurso se centra en la reclamación de cantidades y en concreto, en la partida reclamada en concepto de horas de presencia nocturna, denegada por la Juzgadora. Por tal concepto, la recurrente reclama que se amplíe la condena contenida en tal sentencia en 7.920 euros de principal y sobre los que operarían los intereses salariales previstos en el artículo 29, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

Y al efecto, el escrito de formalización del recurso se estructura en dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero, se pretende añadir al hecho probado de la sentencia recurrida que la demandante tenía domicilio propio en el PASEO000 número NUM003 de Eibar. En el segundo, aduce la infracción del artículo 9, puntos 1 y 2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral especial de carácter especial del servicio del hogar familiar, a la que se refiere el artículo 2, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores .

La demandada doña Julieta presenta un escrito de impugnación en el que se opone al primer motivo de impugnación, considerando que no se evidencia que ese fuese el domicilio de la demandante, considerando, además, intrascendente tal dato. Se opone también al segundo motivo de impugnación, alegando diversas consideraciones. Termina tal escrito con el pedimento de que el recurso sea desestimado.

Las demandadas doña Leonor y doña Lina presenta un escrito de impugnación conjunto, en el que resaltan que el Juzgado asumió su excepción de falta de legitimación pasiva, siendo absueltas en tal sentencia, pretendiendo que esto se mantenga y se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Primer motivo de impugnación.

La recurrente se ampara en algunos documentos bancarios, un parte médico de baja y el informe de vida laboral (folios 233, 254 y 247 de autos) que indican que ese es el domicilio de la demandante.

Aunque no son los documentos oficialmente determinados para hacer ver tal domicilio, entendemos que ese fue el que la demandante dio en aquellos establecimientos e instituciones públicas, sin que tampoco conste que haya documento oficial que indique que sea otro el demandante.

En todo caso, entendemos que es dato irrelevante en sí mismo, pues ello no hace ver que la reclamación por horas de presencia, al dormir en el domicilio de la señora Julieta , proceda, según seguidamente explicamos.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Como se indica en el fáctico de la sentencia, en el contrato de trabajo que regulaba la relación laboral especial no se pactaron horas de presencia y si se pactó que la recurrente durmiese en el domicilio de la señora Julieta . Ambos extremos podían pactarse o no y lo cierto es que si el primer extremo no se pactó, si el segundo.

Por otra parte, en realidad, la recurrente sostiene que, como dormía en el domicilio de la empleadora, deben computarse ocho horas por día como horas de presencia.

Así mismo, se ha de resaltar que la Magistrada autora de la sentencia llega a la convicción de que la demandante no realizó trabajo efectivo esas noches, tal y como explica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

Pues bien, consideramos que, del simple hecho de pactarse la pernocta y por tanto, inferirse que la demandante dormía en el domicilio de tal demandada, no puede concluirse en que esas horas nocturnas fuesen horas de presencia, en cuanto que horario en el que el trabajador ha de estar a disposición del empresario, horas de presencia que, por lo demás, tienen el especial régimen regulado en el artículo 9 del Real Decreto 1620/2011 .

En efecto, su artículo 5 fija la información que ha de contener el contrato de trabajo en estos casos y distingue entre lo que es el tiempo de presencia pactado y el régimen de pernoctas. De tal forma que en el contrato de trabajo, aparte de otras menciones, si se pactan se ha de fijar la duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así como el sistema de retribución o compensación en su caso. Además, por otro lado, en ese mismo contrato cabe pactar que la persona empleada de hogar duerma o no en el domicilio de la persona empleadora y en tal contrato, en tal caso, se ha de pactar el régimen de pernoctas en el domicilio familiar en su caso.

En el particularismo del caso de autos, en el contrato no se pactó la realización de tiempos de presencia y si la pernocta, sin que, como se ha dicho, se haya demostrado actividad en ese periodo nocturno.

Y es que son cosas distintas. La pernocta es concebida en el artículo 8, punto 2 de tal Real Decreto 1620/2011 como una parte del salario, en concreto, se concibe salario en especie y el mismo tiene el efecto en la fijación del salario mínimo que se indica en tal precepto. Las horas de disponibilidad, según el artículo 9, punto 1, son aquellas que se hayan pactado al efecto y se refieren a las que con tal condición se pacten dentro del arco temporal posterior o anterior a la jornada laboral diaria. Si no se han pactado, terminada la jornada laboral diaria, el empleado no está obligado a permanecer en el domicilio de la otra parte contratante.

Si se han pactado, aunque se haya terminado esa jornada laboral, ha de permanecer obligatoriamente en ese domicilio y a disposición del empresario. En tal caso, por ese pacto de realización de esas horas de presencia o se recibe compensación o se recibe la cantidad pactada.

En tal sentido, incluso la única sentencia que cita la parte recurrente, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de marzo de 2017 (recurso 90/2017 , sentencia número 292/2017 ) alude a la necesidad de que esas horas de presencia, por encima de la jornada ordinaria, se han de pactar, sin que el simple hecho de que se haya pactado la pernoctación suponga que, superada la jornada laboral durante el día, el hecho de pactar la pernocta de lugar a generar esas horas de presencia.

En similar sentido, también la sentencia de la misma Sala de 13 de noviembre de 2015 (recurso 441/2015 , sentencia número 896/2015 ) o la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de marzo de 2016 (recurso 6696/2015 ), ambas citadas por la señora Julieta .

En un momento dado de su argumentación la recurrente cita el artículo 10, punto 3 del Convenio número 189 de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio sobre las trabajadoras y trabajadores domésticos, que dice: 'Los períodos durante los cuales los trabajadores domésticos no disponen libremente de su tiempo y permanecen a disposición del hogar para responder a posibles requerimientos de sus servicios deberán considerarse como horas de trabajo, en la medida en que se determine en la legislación nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la práctica nacional.' Pero lo cierto es que con ello se vuelve a confundir el pacto de pernocta en el domicilio y el pacto de horas de permanencia a disposición del empleador, en los que, fuera del horario laboral ordinario, el trabajador debe permanecer no obstante en el domicilio del empleador, para responder a eventuales requerimientos, obligaciones que no existen si no se pactan tales horas de presencia.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Joaquina contra la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social de Eibar en el proceso 422/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte doña Julieta , doña Leonor y doña Lina .

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0421.19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0421.19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.