Sentencia SOCIAL Nº 637/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 865/2021 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000865/2021

NIG: 3803844420180003980

Materia: Cantidad

Resolución:Sentencia 000637/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000486/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A. OPERADORA; Abogado: MARIA RODRIGUEZ MIRANDA

Recurrido: Leovigildo; Abogado: ALICIA BEATRIZ MUJICA DORTA

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En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000865/2021, interpuesto por D./Dña. IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A. OPERADORA, frente a Sentencia 000230/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000486/2018-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Leovigildo, en reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A. OPERADORA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 4 de mayo de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Leovigildo ha venido prestando servicios para la entidad Groundforce Tenerife Sur, U.T.E., con la categoría profesional de agente de servicios administrativos. Comenzó la relación laboral con la entidad Groundforce Tenerife Sur, U.T.E., el 29 de enero de 2007, con una antigüedad reconocida en nómina de 3 de marzo de 2006. La relación laboral se rige por un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial. Ha estado adscrito al centro de trabajo situado en el Aeropuerto de Tenerife Sur. La percepción económica bruta anual que el actor tenía en la anterior empresa, Groundforce Tenerife Sur, U.T.E., por conceptos fijos, asciende a la cantidad de 17.637,01 euros (informe de vida laboral, folios 1 a 3 del ramo de prueba del demandante, así como contrato de trabajo y relación de nóminas, folios 19 a 69 del ramo de prueba del demandante y folios 15 a 18 y 21 a 113 del ramo de prueba de la demandada).

El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores durante el año anterior a la iniciación de este procedimiento (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- En la entidad Groundforce Tenerife Sur, U.T.E. tenía reconocido un porcentaje de grado de ocupación de un 62,5 % (informe de vida laboral, folios 1 a 3 del ramo de prueba del demandante, así como relación de nóminas del período comprendido entre el 29 de enero de 2007 y el 4 de octubre de 2015, folios 60 a 69 del ramo de prueba del demandante y 87 a 113 del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO.- En fecha de 22 de septiembre de 2015, ante la oferta de recolocación voluntaria publicada por Groundforce Tenerife Sur, U.T.E., en el centro de trabajo del Aeropuerto de Tenerife Sur, solicitó acogerse a la citada recolocación voluntaria y ser subrogada para prestar servicios en la empresa, Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U., Operadora, con fecha de inicio, en la prestación de servicios, de 5 de octubre de 2015. En esta empresa tenía un porcentaje de grado de ocupación del 58,1 % hasta el 15 de octubre de 2017. A partir de esa fecha tuvo un porcentaje de grado de ocupación del 76,2 %, y a partir del 18 de enero de 2018 el porcentaje de grado de ocupación fue del 90,0 % (hecho no controvertido y folios 1 a 3 del ramo de prueba del demandante y 19 del ramo de prueba de la demandada).

CUARTO.- Una vez realizada la subrogación, la entidad, Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U., Operadora comunicó al trabajador que, con relación, a la retribución, jornada, los 2 plazos de preaviso y las vacaciones, se estaría a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U. y su personal de tierra, así como al Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) (folio 20 del ramo de prueba de la demandada).

QUINTO.- El citado trabajador realizó en el período comprendido entre el 5 de octubre de 2016 y el 4 de octubre de 2017, en Iberia, el siguiente número de unidades mensuales (folios 19 a 50 del ramo de prueba del demandante y 21 a 58 del ramo de prueba de la demandada):

. del 5 al 31 de octubre de 2016: 18,82 unidades (de un total de 20,91).

. noviembre: 23,15 unidades.

. diciembre: 23,52 unidades.

. enero: 22,78 unidades.

. febrero: 19,79 unidades.

. marzo: 23,15 unidades.

. abril: 22,31 unidades.

. mayo: 23,71 unidades.

. junio: 24,36 unidades.

. julio: 22,12 unidades.

. agosto: 23,62 unidades.

. septiembre: 24,46 unidades.

. del 1 al 4 de octubre de 2017: 3,04 unidades (de un total de 22,78).

Total: 274,83 unidades.

SEXTO.- Asimismo, percibió de la entidad, Groundforce Tenerife Sur, U.T.E., por el período del 5 de octubre de 2014 al 4 de octubre de 2015, por los siguientes conceptos los referidos importes (folios 61 a 88 del ramo de prueba de la demandada):

. anualidad de 2014: Oct. Nov. Dic.

Salario base 471,09 471,09 475,49

Compl. Puesto 163,87 163,87 165,40

Plus de residencia 122,11 122,11 123,25

Plus de manutención 119,39 119,39 120,50

Plus de transporte 210,60 84,24 179,01

Plus ad personam 77,26 77,26 77,27

Plus de actividad 95,33 95,33 95,32

Plus de progresión 20,58 20,58 20,77

Prima jornada partida 150,32 18,79 18,79

Media retri. Vacaciones 22,44

Pagas extra 549,07

Plus salarial 0,3%

Saldo a favor empresa ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1.430,55 (a partir del 5 de octubre, 1.287,50) 1.195,10 1.824,87

. anualidad de 2015: Enro. Febr. Marz. Abr. May. Junio

Salario base 471,09 471,09 471,09 471,09 471,09 471,09

Compl. Puesto 163,87 163,87 163,87 163,87 163,87 163,87

Plus de residencia 122,11 122,11 122,11 122,11 122,11 122,11

Plus de manutención 119,39 119,39 119,39 119,39 119,39 119,39

Plus de transporte 210,60 105,30 147,42 157,95 210,60 126,36

Plus ad personam 77,26 77,26 77,26 77,26 77,26 77,26

Plus de actividad 95,33 95,33 95,33 95,33 95,33 95,33

Plus de progresión 20,58 20,58 20,58 20,58 20,58 20,58

Prima jornada partida 18,79 37,58 18,79 56,37 18,79

Media retri. Vacaciones 1,46 17,93 7,38 18,78 20,51

Paga extra 548,34

Plus salarial 0,3%

Prestaciones IT

Saldo a favor empresa ---------------------------------------------------------------------------------------- 1.300,48 1.230,44 1.243,22 1.302,73 1.280,23 1.783,63

Julio Agosto Sept. Octbr.

Salario base 1.227,65 579,17 579,17 77,22

Compl. Puesto 175,35 165,51 165,51 22,07

Plus de residencia 7,32

Plus de manutención -716,34

Plus de transporte 201,53 234,08 212,80 255,36 4

Plus ad personam 188,36 183,74 183,74 24,50

Plus de actividad 101,98 96,28 96,28 154,29

Plus de progresión 22,05 20,79 20,79 2,77

Prima jornada partida 58,46 94,90 94,90 94,90

Media retri. Vacaciones 3,70

Paga extra 108,84 398,40

Plus salarial 0,3% 52,66

Prestaciones IT

Saldo a favor empresa 0,08 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1.431,56 1.374,47 1.353,19 1.029,59

Total percibido: 17.637,01 euros

SÉPTIMO.- Asimismo, en el período comprendido entre el 5 de octubre de 2016 al 4 de octubre de 2017 (período reclamado por la actora) percibió en Iberia, por los siguientes conceptos, los importes que se detallan a continuación (folios 19 a 51 del ramo de prueba del demandante y 21 a 56 del ramo de prueba de la demandada):

. anualidad de 2016:

Oct. Nov. Dic.

Sueldo base 276,02 366,85 372,71

Gratificación adicional 36,42 40,32 40,96

Complemento transitorio 267,69 345,10 350,62

Plus función ad Personam

Prima productividad 69,00 91,71 93,18

Plus de área 60,30 66,76 67,83

Plus de asistencia 53,70 53,70 53,70

Paga Extra 955,56

Prest. Coml. It

Subs. It ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 816,83 (a partir del 5 de octubre, 735,15) 964,44 1.934,56

. anualidad de 2017:

Enr. Febr. Marz. Abr. May.

Sueldo base 360,99 313,61 370,96 357,50 379,93 5

Grat. Adicional 39,68 34,47 40,77 39,30 41,76

Com. Transit. 339,59 295,02 348,97 336,31 357,41

Plus función ad Personam 47,85

Prima productv. 90,25 78,40 92,74 89,37 94,98

Plus de área 65,70 57,07 67,51 65,06 69,15

Plus de asistencia 53,70 53,70 54,30 54,30 54,30

Paga Extra 955,56

Prest. Coml. It

Subs. It ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 949,91 880,12 975,25 1.897,40 997,53

Jun. Jul. Agost. Sept. Oct.

Sueldo base 390,34 354,45 378,49 391,95 365,03

Grat. Adicional 42,91 38,96 41,60 43,08 40,12

Com. Transit. 367,21 333,44 356,06 368,72 343,39

Plus función ad Personam

Prima productv. 97,59 88,61 94,62 97,99 91,26

Plus de área 71,04 64,51 68,88 71,33 66,43

Plus de asistencia 54,30 54,30 54,30 54,30 54,30

Paga Extra 955,56

Prest. Coml. It

Subs. It ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1.023,39 1.889,83 993,95 1.027,37 960,53*

* por 4 días de octubre es igual a 128,07 euros.

Atrasos percibidos en ese mismo período por los mismos conceptos: 4.122,40

Total percibido: 18.519,37 euros.

OCTAVO.- El 6 de marzo de 2008, la comisión paritaria del I Convenio colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos alcanzó el acuerdo siguiente en interpretación del artículo 67.D del convenio (folios 136 a 140 del ramo de prueba de la demandada):

'Garantía Retributiva

Cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogrados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo General del Sector de Hadling, se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización de:

1.- Conceptos fijos Sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos Convenios Colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que, en su caso, pudieran acordarse.

2.- Conceptos variables.

La empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella? el resto, sin lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria.

A efectos de la cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedente se contarán las realizadas el año anterior a la subrogación (.)'.

NOVENO.- Asimismo, la Comisión Paritaria, el 31 de octubre de 2008, al hilo de la cuestión denominada como 'escrito de diversos trabajadores de Clever Fuerteventura sobre diferencias salariales', reseñó lo siguiente (folios 141 a 145 del ramo de prueba de la demandada):

'(.) la comisión recuerda que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no es de aplicación en los casos de subrogación que contempla el Convenio. El Ts ha dejado bien sentado en diferentes sentencias, STS de 29 de febrero de 2000, 11 de abril de 2000, 8 de abril de 2002, 27 de octubre de 2005, 22 de noviembre de 2005, entre otras muchas, la no aplicación del art. 44 del ET en el sector de hadling, por entender que lo que se produce es una mera cesión de contratos, no existiendo transmisión de elemento patrimonial alguno, siendo siempre necesario el consentimiento del trabajador, consentimiento que queda reflejado en el convenio general del sector a través de la aceptación de la Oferta de recolocación voluntaria.

Además de lo anteriormente reseñado, manifestar que ya se ha pronunciado en diferentes actas de esta comisión paritaria la no aplicación del art. 44 del Estatuto de los trabajadores, al no encontrarnos ante un supuesto de sucesión empresarial, tal y como ya ha tenido la oportunidad de manifestar esta comisión en fecha 18/7/08, acta 6/2008, entre otras.

En cualquier caso y sobre lo planteado, la Comisión acuerda asimismo requerir a los reclamantes para que expliquen los cálculos de diferencias realizados (.).'

DÉCIMO.- La empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.U. (Operadora), tiene concertado un contrato cuyo objeto consiste en el transporte de tripulaciones, personal de tierra y pasajeros ante incidencias por viajes ininterrumpidos y conexiones en Tenerife. Este contrato incluye el transporte del personal de la demandada desde La Laguna y Santa Cruz de Tenerife hasta el Aeropuerto Sur (folios 129 a 135 del ramo prueba de la demandada). 7

DÉCIMOPRIMERO.- Finalmente, la actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, en reclamación de derecho y cantidad, el 19 de febrero de 2018, celebrándose el intento de conciliación, el 9 de abril del mismo año resultando sin efecto ante la incomparecencia de la empresa, no constando en el expediente administrativo el acuse de recibo de la citación girada, al efecto (véase testimonio del acta extendida al efecto, acompañada a la demanda, folio 8 de los autos).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ÚNICO: Se estima parcialmente la demanda presentada por Leovigildo frente a la entidad IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.U. OPERADORA y, en consecuencia, se le reconoce el derecho a percibir, como mínimo, la percepción económica bruta anual que tenía en la anterior empresa, Groundforce Tenerife Sur, U.T.E. y en proporción a la jornada efectivamente realizada, que ha quedado fijada en la cuantía de 17.637,01 euros, a un porcentaje de grado de ocupación del 62,5 %. Asimismo, se condena a la empresa al pago de las diferencias retributivas correspondientes al período comprendido entre el 5 de octubre de 2016 y el 4 de octubre de 2017, en aplicación de dicha garantía, en la cuantía de 3.023,66 euros más el 10% de mora patronal

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A. OPERADORA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 4 de mayo de 2021, dictada en los autos 486/2018, del juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, estima parcialmente la demanda presentada por don Leovigildo frente a la entidad Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U., Operadora, y, en consecuencia, se le reconoce el derecho a percibir, como mínimo, la percepción económica bruta anual que tenía en la anterior empresa, Groundforce Tenerife Sur, U.T.E, y en proporción a la jornada efectivamente realizada, que ha quedado fijada en la cuantía de 17.637,01 euros, a un porcentaje de grado de ocupación del 62,5%. Asimismo, se condena a la empresa al pago de las diferencias retributivas correspondientes al período comprendido entre el 5 de octubre de 2016 y el 4 de octubre de 2017, en aplicación de dicha garantía, en la cuantía de 3.023,66 euros más el 10% de mora patronal.

IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., OPERADORA, interpuso recurso de suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar el hecho probado sexto y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal por un motivo de censura jurídica, por infracción de lo dispuesto en los artículos 26.2 del Real Decreto Legislativo 1/19995, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 85 del Convenio Colectivo de GROUNDFORCE, así como la vulneración, por interpretación errónea, de lo señalado en el artículo 73,D)1 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos.

Solicita se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda, declarando que IBERIA LíNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, ha dado efectivo cumplimiento a la garantía anual retributiva que se recoge en la norma convencional del sector.

El trabajador impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico. 2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo. 3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ). 4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se solicita la modificacion del hecho probado sexto para suprimir el plus de transporte.

Basa tal revisión en los mismos documentos que se recogen en el hecho probado sexto. Por los motivos que se expondrán en la revisión jurídica, no puede estimarse tal revisión fáctica, resultando relevante para determinar el importe de los conceptos fijos, las cantidades abonadas por plus de transporte, como reiteradamente ha señalado esta Sala. Ahora bien, la revisión de hechos probados, aún para el caso de que se estimase el motivo de revisión jurídica, es intrascendente, de estimarse la revisión jurídica se podrían realizar las operaciones necesarias a la vista del hecho probado, que aparece desglosado, para determinar si se adeuda o no cantidad al trabajador. El hecho probado se configura correctamente con lo que aparece en las nóminas y es en fundamentación jurídica dónde se debe determinar qué conceptos y cantidades debieron ser respetados como garantía por IBERIA, de tal manera que su inclusión no es incorrecta.

TERCERO.- IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SAU., OPERADORA., sostiene que el plus de transporte, no pueden tener naturaleza salarial. Así para el caso de que se acepte su argumentación en relación con el plus, entiende no se adeuda cantidad alguna al trabajador.

La sentencia de instancia considera adeudadas cantidades al trabajador en virtud de la garantía prevista en el artículo 73 letra D del III Convenio Colectivo de Hadling. Entiende existe una diferencia de 17637,01 euros entre la cantidad abonada en los últimos doce meses en GROUNDFORCE y la cantidad percibida en IBERIA, en el mismo período de comparación, del 5 de octubre de 2016 al 4 de octubre de 2017.

La diferencia estriba, en primer lugar, en el cómputo o no como conceptos fijos del plus de transporte.

Sobre esta cuestión ya tenido esta Sala ocasión de pronunciarse y así se refiere en la sentencia 2/2018, dictada en en el recurso 1122/2016 de fecha 11 de enero de 2018; Para resolver la cuestión jurídica que ahora nos ocupa, la posible conculcación por parte de la empresa demandada del apartado d) del artículo 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), hemos de tener en cuenta que el mismo, para los supuestos de sucesión de empresas, establece literalmente lo siguiente:

'A los trabajadores procedentes de la empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantía 'ad personam', los siguientes derechos: 1) La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas.'

Como quiera que la empresa recurrente en su motivo de censura jurídica están cuestionando la aplicación de toda la teoría general de la interpretación de los contratos, aplicada en este caso a un convenio colectivo ('híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley'), conviene hacer una breve sistematización de la doctrina legal sobre dicha materia civil para evitar interpretaciones sesgadas o parciales.

La interpretación de un contrato tiene por objeto descubrir el verdadero sentido de sus cláusulas para precisar el exacto contenido del mismo. A la hora de determinar como se llega a averiguar ese verdadero sentido existen dos teorías diferentes: la primera es la denominada 'clásica' o de la autonomía de la voluntad, que considera que la interpretación consiste en investigar la común intención de las partes; y la segunda, denominada moderna u objetiva, que entiende que lo que se debe buscar no es la común intención de las partes, que generalmente no existe, sino el significado normal y usual de las declaraciones de voluntad (como entiende la generalidad de las gentes una determinada conducta).

No cabe duda de que nuestro Código Civil en sus artículos 1.281 a 1.289, a semejanza del Código Civil francés, sigue la teoría subjetiva estableciendo una serie de reglas muy precisas con las que intenta agotar todos los problemas que suscita la interpretación de los contratos. Así establece que:

a) Cuando los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas (artículo 1.281 párrafo 1º).

b) Cuando los términos son impropios: 1º si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquellas (artículo 1.281 párrafo 2º); 2º para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse, principalmente, a los actos coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1.282); 3º cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (artículo 1.283).

c) Enunciaciones incompletas. En estos casos debe suplirse por el uso o costumbre del país la omisión de las cláusulas que ordinariamente suelen establecerse (artículo 1.287).

d) Cláusulas dudosas: 1º las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1.285); 2º las cláusulas o palabras que admitan diversos sentidos deberán entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (artículo 1.286), y en el más adecuado para que produzca efectos (artículo 1.284); 3º el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos (artículo 1.287).

e) Cuando resulte imposible fijar la intención de las partes valiéndose de las reglas anteriores, se ha de acudir a las establecidas en los artículos 1.288 y 1.289, en las que late la idea de la equidad contractual: 1º la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad; 2º cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas anteriores, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, y si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses; si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse e conocimiento de cual fue la intención de los contratantes, el contrato será nulo.

Establecido lo anterior, la Sala entiende que la interpretación literal de los términos del artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) aclara plenamente la cuestión.

Lo que hace dicho precepto es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso 'GROUNFORCE TENERIFE SUR, UTE', en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables. En ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado. La alusión a 'lasvariables realizadas en los últimos doce meses' solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio.

Tal forma de entender el precepto cuestionado queda totalmente refrendada por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del día 6 de marzo de 2008, en la que se acordó lo siguiente:

'GARANTÍA RETRIBUTIVA. Cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo General del Sector de Handling , se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización de:

1. CONCEPTOS FIJOS. Sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos Convenios Colectivos, la determinación del reparto de incrementos salariales, que en su caso, pudieran acordarse.

2. CONCEPTOS VARIABLES. La empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella; el resto si lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedente se tomarán las realizadas el año anterior a la subrogación'.

TERCERO.- Queda por determinar la naturaleza de los conceptos 'plus de transporte' y 'plus de manutención' (a tiempo completo y a tiempo parcial), que venía percibiendo el Sr. Anselmo en la empresa GROUNDFORCE, y si los mismos han de tener la consideración de fijos ovariables a efectos de su inclusión o exclusión en la cuantificación de la garantía retributiva anual.

El artículo 85 del I Convenio Colectivo de la Uniones Temporales de Empresas de GLOBALIA HANDLING (GROUNDFORCE), a la hora de enumerar los conceptos retributivos que se abonan a su personal, recoge entre otros:

'Plus de Manutención: Retribuye los gastos de manutención a tanto alzado, por las cantidades que figuran en la Tabla Salarial que figura como Anexo y en doce mensualidades. Se percibirá proporcionalmente a la jornada de trabajo cuando ésta sea a tiempo parcial.

Plus de Transporte: Es un plus de carácter extrasalarial para compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, cualquiera que sea la distancia a recorrer. Se percibirá en doce mensualidades, según las cantidades que figuran en la Tabla Salarial incluida en el Anexo y cuando la jornada de trabajo sea a tiempo parcial se percibirá por día efectivamente trabajado.

Este plus se abonará siempre y cuando la empresa no establezca un servicio de transporte para los trabajadores'.

Por salario se entiende, a efectos legales y conforme a lo dispuesto en elartículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores ,

'.la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración ,o los periodos de descanso computables como de trabajo'.

De tal precepto se deriva, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, una presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa le es debido en concepto de salario ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1984 ), debiendo jugar las excepciones legales representadas por las percepciones extrasalariales, solo cuando su existencia quede probada ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987 y 25 de octubre de 1988 ). Mantiene textualmente la última de las sentencias citadas que:

'El número 1 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Como dice la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse: de dicha fórmula -sigue lasentencia de 12 de febrero de 1985 , que previamente la ha reiterado- deriva la presunción 'juris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada. Con las citadas concuerdan también sustancialmente las sentencias de 5 de marzo de 1985 y 25 de marzo de 1986 '.

Conforme al párrafo 2º del referido artículo 26, no tienen carácter salarial las 'indemnizaciones o suplidos' por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. El núcleo definidor de este concepto es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo el trabajo prestado por el trabajador sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste.

Los pluses o complementos de transporte tienen como finalidad compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo. Es necesario por ello que se justifique la realidad de los desplazamientos y que la cuantía coincida anualmente, de modo aproximado, con el total de los gastos de desplazamiento siempre que sean reales y su importe adecuado al fin ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995). Por el contrario tendrán carácter salarial cuando se devenguen de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, incluso en período de vacaciones.

Del examen de las nóminas del demandante en GROUNDFORCE se deduce que (a parte del salario base, las pagas extraordinarias, el complemento de puesto y el plus de residencia) han de tener la consideración de conceptos fijos el plus de manutención y el plus de transporte a tiempo completo y a tiempo parcial, pues en ambos casos su devengo es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones. No habiéndose aportado por la empresa recurrente prueba alguna que destruya la presunción de salariedad, ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuanta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva establecida en el artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) para los casos de sucesión empresarial en el sector.

Argumenta IBERIA, en contra de lo ya resuelto por esta Sala, que el plus debe tener el carácter de variable e indemnizatorio por cuanto suplían los gastos de transporte del trabajador. Ahora bien, no consta en autos que se abonarán por días efectivamente trabajados, sino al contrario, se abonaban como concepto fijo sin vincularon a la efectiva prestación de servicios, con lo que pierden el carácter indemnizatorio que pudieran a priori tener, desde el momento que se fija una cantidad fija, con independencia del soporte por el trabajador de gastos para llegar a su trabajo o salir de él.

En segundo lugar, se sostiene por IBERIA que no tiene que incluirse el plus de transporte en la garantía retributiva anual, por cuanto IBERIA facilita transporte a sus trabajadores. Cierto es que el artículo 85 del I CC de GROUNDFORCE no exigía abonar el plus de transporte siempre y cuando la empresa establezca un servicio de transporte para los trabajadores. Y efectivamente IBIERA no abona ni debe abonar un plus de transporte a los trabajadores si les proporciona el transporte y nada dice en contra su CC.

Ahora bien, lo que se trata de determinar en autos, es la garantía retributiva que debe respectar por conceptos fijos IBERIA, teniendo en cuenta, no los pluses que debe abonar a los trabajadores objeto de la recolocación voluntaria, sino los conceptos fijos que GROUNDFORCE abonaba a sus trabajadores.

Habiéndose concluido que en GROUNDFORCE el plus de transporte no indemnizaba al trabajador por los gastos que efectivamente le suponía ir y volver del trabajo, por cuanto se le abonaba con independencia de la prestación de servicios, se trata de un concepto fijo que debe incluirse en la garantía retributiva de conceptos fijos que debe respetar IBERIA y que se integra en el plus ad personam conceptos fijos. En cuanto concepto fijo debe integrarse en dicho plus, con independencia de que se tenga o no un transporte de trabajadores en IBERIA, por cuanto lo que se le garantiza al trabajador, es que va a cobrar el mismo importe que cobraba en GROUNFORCE por conceptos fijos y no que va a seguir cobrando un plus de transporte que indemnice sus desplazamientos al y desde el centro de trabajo.

Y eso es lo que efectivamente hace la sentencia, el plus de transporte en cuanto concepto fijo en GROUNDFORSE debe incluirse en la garantía retributiva.

Por último, señala IBERIA que debe compararse por años naturales, por cuanto existe una diferencia en las nóminas de IBERIA y GROUNDFORCE, que hace que IBERIA este continuamente regularizando las nóminas. Ahora bien, lo que garantiza el artículo 67 D) 1 del Convenio Colectivo General del Sector del Hadling, se refiere al año, de tal manera que prestado servicios un año, el trabajador debe haber percibido por lo menos, lo mismo, en concepto fijos, que en el año anterior en GROUNDFORCE. Nada refiere el convenio sobre el año natural y producida la subrogación en octubre, debe estarse al año anterior y posterior a dicha fecha, de lo contrario, estaríamos ante la imposibilidad de compatibilizar los meses de octubre, noviembre y diciembre del año de la subrogación, que daría lugar a una merma retributiva, que es la que pretende evitar el CC. Nada obstaba a Iberia para efectuar esas regularizaciones ante de la finalización de los doce meses de prestación de servicios y adaptarse así a las exigencias convencionales.

Por último, viene a censurar la distinción por número de horas que hace el trabajador, y afirma que de efectuar una 'regla de tres' para comprobar el cálculo económico que habría correspondido a la parte actora en caso de efectuar un igual número de horas en una y otra empresa, se derivarían complejas diferencias en las retribuciones percibidas. Sin embargo, en este argumento jurídico no indica que infracción comete la sentencia ni siquiera aporta cálculos para apoyar dicha argumentación. Se limita a decir que una regla de tres no permite conocer la garantía ade personam, sin indicar en qué punto de los cálculos de la instancia se ha podido aplicar esa regla de tres, y en que afecta al fallo, o que modificación operaría en tal caso. Ello impide a la Sala resolver tales argumentos, al no concretar en que se materializan en el sentencia y en el fallo, y en que se debería modificar el mismo.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la misma íntegramente.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso conlleva imposición de costas que se fijan en 400 euros atendiendo a que a la entidad del recurso y la impugnación, y la pérdida del depósito.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS S.A. OPERADORA contra la Sentencia 000230/2021 de 1 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.?Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 400 euros.?Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.