Sentencia Social Nº 6373/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2202/2013 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0000089

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002202 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:CLASIFICACION PROFESIONAL 0000032 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO

Recurrente/s:CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Piedad

Abogado/a:XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a dieciocho de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002202 /2013, formalizado por el/la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, contra la sentencia número 133 /12 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento CLASIFICACION PROFESIONAL 0000032 /2013, seguidos a instancia de Piedad frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Piedad presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 133 /12, de fecha once de Marzo de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante DÑA. Piedad , con DNI n° NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DA XUNTA DE GALICIA en el CPI Xoan de Requeixo, de Chantada (Lugo), con categoría profesional de oficial 2' de cocina, grupo IV, categoría 5, del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, percibiendo su retribución salarial según Convenio Colectivo de aplicación a dicha categoría y grupo.

SEGUNDO.- Las funciones de la actora, que es la responsable directa de todos los procesos de elaboración de los menús, incluyen aportar sugerencias en el proceso de elaboración del racionado diario, colaborar en los pedidos diarios, así como en su recepción, preparar y condimentar los alimentos de acuerdo con los menús y regímenes alimenticios, recepción de pedidos de alimentación y limpieza los utensilios de cocina.

TERCERO.- La demandante reclama se declare su derecho a ostentar la categoría profesional de oficial de 1' de cocina, grupo III, del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, con las retribuciones inherentes a la misma. Y las diferencias salariales por el periodo de septiembre de 2010 a agosto 2011 por un importe de 3.467,88 euros.

CUARTO.- Las funciones de un oficial 2° de cocina son las de elaboración y condimentación de los servicios con sujeción a las instrucciones facilitadas por el jefe de cocina o cocinero de 1a Asimismo, cuando las necesidades del servicio lo requieran, colaborará en las tareas de limpieza de la maquinaria, de los utensilios y accesorios de cocina, siempre y cuando no lo reclamen otras funciones prioritarias.

QUINTO.- Las funciones de un oficial 1° de cocina son las que le delegue el jefe de cocina; le sustituirá en su ausencia, asumiendo todas sus funciones y responsabilidades. Elaboración y condimentación de los servicios con sujeción al menú de regímenes alimenticios que se le facilite por el jefe de cocina. Asimismo, cuando las necesidades del servicio lo requieran, colaborará en las tareas de limpieza de la maquinaria, de los utensilios y accesorios de cocina, siempre y cuando no lo reclamen otras funciones prioritarias.

SEXTO.- La actora ha agotado el trámite de reclamación previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por DÑA. Piedad contra la demandada CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DA XUNTA DE GALICIA, declaro que la demandante tiene derecho a ostentar la categoría profesional de oficial 11 de cocina, grupo III, y a percibir el salario correspondiente a la misma, y condeno a la demandada a que le abone la cantidad de 3.467,88 euros en concepto de diferencias salariales por inferior categoría profesional en el período de septiembre de 2010 a agosto de 2011

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31/5/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/12/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando que la demandante tiene derecho a ostentar la categoría profesional de Oficial 1ª de cocina, grupo III, y a percibir el salario correspondiente a la misma, condenado a la demandada a que le abone la cantidad de 3.467,88 euros en concepto de diferencias salariales por inferior categoría profesional en el periodo de septiembre de 2010 a agosto de 2011.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia.

SEGUNDO.- Para ello, en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto la adición de un nuevo HDP 1 bis con el siguiente texto: 'La relación de puestos de trabajo de la conselleria no prevé la existencia de puesto de oficial de 1º de cocina en el centro en el que la demandante presta sus servicios'

Modificación que apoya en la documental obrante al folio 40 de los autos y que la sala estima que no puede prosperar al carecer de trascendencia para la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso

TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido la infracción del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 15 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y la Disposición Transitoria Tercera del citado convenio y lo establecido en el apéndice de funciones del VII Convenio Colectivo del personal laboral del IMSERSO, el artículo 14 de la Constitución Española , el artículo 8 del antes citado V Convenio, el artículo 36 del Estatuto Básico del Empleado Público, el artículo 103.3 de la Constitución Española y el artículo 9 del Decreto 10/2007 y con la jurisprudencia que señala citará, señalando, a lo largo del motivo del recurso, diferentes sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, argumentando, en síntesis, que no consta que la actora tenga la titulación precisa para acceder a la categoría de Oficial 1ª de cocina; que no puede consolidar la categoría por la vía de hecho, pues vulneraría los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso al empleo público; que el convenio colectivo impide que pueda ser clasificada a categoría superior, por desempeño de funciones; que, en ningún caso, la actora desempeña funciones que no sean propias de la categoría profesional que ostenta de Oficial de 2ª; que no está previsto normativamente que exista personal con categoría de Oficial 1ª en los comedores escolares y que en el centro donde la actora presta servicios no existe, según RPT ningún puesto de Oficial 1ª de cocina.

Pues bien, en la presente litis la actora ejercita dos acciones acumuladas, una de reconocimiento de derechos, en la que lo pretende es que se la 'reclasifique' dentro de la categoría de Oficial 1ª de cocina, y la otra se concreta a una pretensión de condena al abono de cantidades, consistente en las diferencias salariales entre las retribuciones que percibe como Oficial 2º de cocina y las que percibe un Oficial 1ª de cocina.

En cuanto a la primera, se basa la parte actora en una defectuosa clasificación originaria, ya que, señala, ocupa puesto de Oficial 2ª cocina y realiza desde el inicio funciones de Oficial 1ª cocina.

Para ser clasificada en la categoría superior, la actora debería tener la titulación exigida, que dentro del grupo III, en el que se encuadra la categoría de Oficial 1ª de cocina -Anexo II del Convenio Colectivo-, es la de Bachillerato o FP2º grado o equivalente, que la actora no acredita poseer.

Por otro lado, el artículo 15.5 del Convenio Colectivo establece: 'El simple desempeño de una categoría superior no consolidará el salario ni la categoría superior ni tendrá la consideración de mérito para el acceso por el turno de promoción interna. El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es el de superar el correspondiente proceso selectivo en los términos regulados en el capítulo IV del presente convenio', lo que igualmente veta a la actora acceder a la categoría reclamada, bien por la vía de la defectuosa clasificación originaria, bien por la del desempeño de funciones de superior categoría, pues para ello debería haber superado las correspondientes pruebas objetivas, en los términos establecidos en el capítulo IV del Convenio Colectivo, con respeto de los principios de igualdad, capacidad y mérito para el acceso al empleo público, en los términos establecidos en los artículos 14 , 23 y 103 de la Constitución Española , no constando que, por vía de ingreso, haya superado las pruebas precisas para ocupar la categoría que reclama dentro del Grupo Profesional III, ni tan siquiera que las mismas haya sido convocadas en algún momento, no pudiendo acceder por el desempeño de funciones de superior categoría, por cuanto el propio artículo 15.5 del Convenio Colectivo ya establece la excepción prevista en el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo tanto, la denuncia formulada debe tener éxito, en cuanto a este extremo.

TERCERO.- En cuanto la percepción de las diferencias retributivas por el desempeño de funciones de superior categoría, el artículo 15 del V Convenio colectivo del personal de la Xunta, en relación con el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores , claramente establece el derecho del trabajador que realiza labores superiores a exigir el pago de la retribución propia de la labor realizada, sin que se pueda privar de este derecho al trabajador que realiza esas funciones superiores, por la ausencia del cumplimiento del requisito meramente formal de contar con la autorización de la correspondiente Autoridad Administrativa, pues lo realmente decisivo es la acreditación de las labores correspondientes a una categoría superior.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de resolver pretensiones similares a la que ahora nos encontramos ( sentencias 13 de febrero de 2013 , 26 de junio de 2013 , 9 de diciembre de 2013 y 24 de enero de 2014 , entre otras) de cuyo contenido podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. El reconocimiento del percibo de unas retribuciones correspondientes a las de una categoría profesional superior a la que formalmente se ostenta está condicionado a que resulte acreditado que el trabajador desempeña en su plenitud las tareas propias de esa categoría superior.

2. Que para determinar si se realizan o no funciones superiores a la categoría profesional que se tiene reconocida, es presupuesto necesario establecer las funciones de ambas categorías y las de hecho realizadas por el trabajador reclamante, lo que obliga a efectuar una comparación de las funciones correspondientes a cada categoría.

3. Que la Disposición Transitoria Tercera del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia , de aplicación en el presente caso, establece que 'mentres non se definan as función de cada categoría , en relación con cada posto de traballo efectivamente desempeñado, serán de aplicación as que tiñan recollidas cada convenio colectivo no seu convenio de procedencia', con lo cual ha de acudirse al Convenio Colectivo de origen para establecer la comparación de funciones requerida.

4. Que los preceptos de aplicación al caso no condicionan el Principio del devengo de esas diferencias salariales a la existencia de plazas en plantilla recogida en la RPT, o a que alguna de ellas esté servida por otros trabajadores que sí ostenten esa categoría. Subordinar el devengo de la retribución superior, a la existencia de plaza servida por trabajador de la categoría superior, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cual sería la cobertura de una necesidad de trabajo con trabajador menos cualificado y con una retribución inferior. En el mismo sentido, y en concreto en lo que se refiere a la categoría ahora discutida, ya se ha pronunciado también esta Sala de suplicación, entre otras en sentencias de 9 de octubre de 2012 o la más reciente de 9 de noviembre de 2012 , indicando en esta última que 'en cuanto a la pretendida vulneración del artículo 9 del Decreto 10/2007 a que alude la Xunta, relativa a que en los comedores solo trabajan oficiales de segunda y ayudantes de cocina por lo que, añade, al no existir el puesto no se puede reconocer que la demandante lleve a cabo funciones de superior categoría, esta Sala ya dejó patente, entre otras en la sentencia de 19/10/2010 , resolviendo un caso de análogas características, que no había lugar a lo peticionado por la Xunta, al considerar que 'parte de una interpretación errónea de lo que se establece en el precepto citado, pues, al determinar, expresa y textualmente, en su punto 2, que en todo caso, el personal laboral encargado de la cocina podrá estar integrado por oficiales 2ª de cocina y ayudantes de cocina; y su plantilla de personal se determinará en función de la categoría del comedor', es evidente que una regulación como la expuesta, admite la posibilidad de que la plantilla de los comedores escolares, en los centros docentes públicos no universitarios, dependientes de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria (que es la autora del Decreto), estén integrados, solamente por oficiales 2ª y ayudantes de cocina; pero no prohíbe, que, en dichas plantillas - y teniendo en cuenta la importancia del comedor, al confeccionarlas - formen parte de ellas, igualmente, oficiales 1ª, toda vez que no en vano se utiliza el término 'podrá'.

En el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ministerio de Educación y Ciencia se describe al Oficial 1º de Oficio como aquel que, estando en posesión del título de Formación Profesional de segundo grado en la rama específica de su oficio o equivalente, y poseyendo la práctica del oficio correspondiente, realiza su cometido con tal grado de perfección que no sólo le permita llevar a cabo los trabajos generales de su especialidad, sino aquellos otros que le suponen un especial conocimiento, utilizando las máquinas, herramientas y otros efectos necesarios, en su caso' y el oficial de segunda como 'la persona que, estando en posesión del título de formación profesional de primer grado en la rama específica de su oficio, o equivalente, efectúa los trabajos de un determinado oficio con la suficiente corrección y eficacia', y encuadrándose dentro de esa categoría profesional de oficial de segunda, el cocinero, que es 'quien, además del título requerido para la categoría, estará en posesión del carné de manipulador de alimentos, ocupándose de la preparación, coordinación y condimentación de alimentos con sujeción al menú y régimen alimenticios que se le faciliten por los responsables del centro, cuidando que se sirvan en las debidas condiciones'.

Comparando las funciones que en el hecho probado segundo de la sentencia se reconoce que realiza la actora, con las descripciones antes realizadas de las funciones propias de las categorías profesionales antes señaladas, y siguiendo anteriores pronunciamientos de esta Sala en los que hemos considerado que la responsabilidad en la elaboración de los menús, recepción y control de la mercancía y colaboración en los pedidos diarios es precisamente lo que diferencia a un oficial de 1º de cocina frente a un oficial 2ª (en este sentido sentencias de esta Sala de 26 de junio de 2013 y de 9 de diciembre de 2013 ), pues lo principal es decidir las materias primas que se van a utilizar y que menús se van a cocinar, (función del oficial 1ª, pero no del de 2ª) y una vez decidido esto es cuando se pasa a la realización o ejecución propiamente dicha de esos menús (función que le corresponde tanto al oficial 1ª como al de 2ª), es evidente que la actora realiza las funciones propias de Oficial 1ª, y que tiene derecho a percibir las diferencias de retribuciones reclamadas y reconocidas en la sentencia de instancia.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado, en cuanto a la acción de clasificación profesional ejercitada y desestimado, en cuanto a la acción de reclamación de diferencias retributivas, por desempeño de funciones de superior categoría.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al haberse estimado parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas del mismo.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de los de Lugo, en fecha once de marzo de dos mil trece , en autos seguidos a instancia de DÑA. Piedad frente a la RECURRENTE, sobre CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, desestimando la demanda formulada en materia de clasificación profesional, absolviendo la entidad demandada del citado pedimento, y debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, en cuanto a la reclamación de diferencias económicas, manteniendo el pronunciamiento condenatorio contenido al respecto en la sentencia, sin que proceda hacer imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.