Sentencia Social Nº 6373/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2938/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2016 0000081

Equipo/usuario: BC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002938 /2016. BC

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000014 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaLIMPIEZAS AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A.

ABOGADO/A:MARIA DEL MAR RODRIGUEZ LOPEZ

RECURRIDO/S D/ña: Esperanza

ABOGADO/A:HAYDEE ELEONOR BUENO GALLERO

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002938/2016, formalizado por la LETRADA Dª MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ LÓPEZ, en nombre y representación de LIMPIEZAS AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., contra la sentencia número 164/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000014/2016, seguidos a instancia de Esperanza frente a LIMPIEZAS AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Esperanza presentó demanda contra LIMPIEZAS AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 164/2016, de fecha doce de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero: Dª Esperanza viene prestando servicios para la empresa LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., con antigüedad de 1 de septiembre de 1998, categoría de LIMPIADORA, percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 1.290Â?54 euros. Segundo: El 10 de febrero de 2015 se realiza a la actora un reconocimiento médico con el resultado de 'Apto con restricciones laborales', haciéndose constar las siguientes limitaciones: '*No se recomienda manipular pesos superiores a 10 Kg (fraccionar la carga a ser posible). *Evitar inclinaciones extremas, repetitivas y/o mantenidas de la columna lumbar (No implica que no las pueda hacer). *Evitar la realización de tareas que impliquen movimientos repetitivos del hombro y/o manejo de cargas por arriba del nivel de los hombros.' Tercero: En fecha 25 de febrero de 2015 por la empresa se procede a elaborar un documento de adaptación de puesto de trabajo (doc. nº 11 de la actora) conforme al método REBA, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, en el que figuran una serie de acciones que no puede realizar así como una serie de lugares o zonas en las que no puede desarrollar su trabajo. Cuarto: Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de La Coruña de 23 de octubre de 2015 , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se desestima la demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesto por la actora frente a la empresa demandada. En dicha demanda se hace constar que la modificación operada, es decir, la fijación de turnos de tarde exclusivamente se encuentra justificada: '...., pero resulta que, en el turno de mañana, se realiza el trabajo más penoso, por lo que encuentra debida justificación la modificación operada....' Dicha sentencia se encuentra pendiente de recurso de suplicación. Quinto: La empresa ha sido sancionada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en acta NUM000 en la que se llega a la siguiente conclusión: 'Por tanto, y en función de lo ya señalado a la trabajadora Doña Esperanza se le considera una trabajadora especialmente sensible con limitaciones para la realización de determinadas tareas, pero ello no supone que pueda ser adscrita permanentemente al turno de tarde, porque si bien por la mañana haya algunas tareas que no puede realizar, sí puede llevar a cabo las mismas que desempeña por la tarde. Según el escrito remitido por la empresa la trabajadora no se puede encargar de las áreas de hospitalización, urgencias, diálisis y quirófano, pero nada le inhabilita para el resto de las tareas, como puede ser la limpieza de habitaciones, etc, y en todo caso la empresa debe adoptar las medidas necesarias para que pueda desarrollar su trabajo sin riesgos para su seguridad, no pudiendo resultar perjudicada la trabajadora por padecer estas limitaciones y adscribirla permanentemente al turno de tarde sin contar con su conformidad, supone un perjuicio y un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.2 c y 17.1 del Rea Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. 'No consta que esta sentencia sea firme. Sexto: En fecha 16 de noviembre de 2015 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social requiere a la empresa demandada a fin de que adopte las siguientes medidas'. Las modificaciones de los cuadros horarios deben hacerse cumpliendo lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los trabajadores , sin que se puedan disponer de más del 10% de la jornada en computo anual y en todo caso avisando a los trabajadores del cambio con cinco días de antelación. Debe facilitarse a Doña Esperanza la posibilidad de trabajar en otros turnos horarios, ya que el ser calificada como trabajadora especialmente sensible no puede suponer un perjuicio para el trabajador, debiendo ser el empresario el que adopten las medidas necesarias para que la trabajadora también pueda desempeñar su trabajo en turno de mañana sin que ello suponga un riesgo para su seguridad.' Séptimo: La trabajadora ha estado dada de baja por IT en los siguientes periodos: -Del 12 de mayo de 2014 al 14 de octubre de 2014. -Del 2 de marzo de 2015 al 20 de abril de 2015. -Del 17 de diciembre de 2015 hasta, al menos, el 28 de marzo de 2016. Octavo: El 10 de diciembre de 2015 se procede a la entrega a la representación de los trabajadores cuadrantes de trabajo para el año 2016, dándose por reproducidos, en los que la actora figura incluida en los turnos de mañana, tarde y noche. Noveno: El turno de noche se realiza por una sola limpiadora.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Se estima la demanda formulada por D Esperanza frente a LIMPIEZAS, AJARDINANIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia. -Se declara extinguida, con fecha de la presente resolución, la relación laboral que une a la demandante Da Esperanza con la empresa LIMPIEZAS, AJARDINANIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A. -Se condena a la empresa LIMPIEZAS, AJARDINANIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A. a abonar a D Esperanza en concepto de indemnización la cantidad de TREINTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CENTIMOS DE EURO (30.54960 euros)

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando resuelto el contrato de trabajo que unía a la actora con la demandada, condenando a la empresa 'LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA SA a satisfacer a la parte actora la cantidad de 30.549,60 euros. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal de la empresa demandada, dedicando el primero de los motivos de suplicación a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Así, por el cauce previsto en el art. 193 b) de la LRJS pretende la modificación del HDP 4º, a fin de que se añada al principio que: ' La empresa estableció unos nuevos cuadrantes de turnos para la actora desde marzo hasta diciembre de 2015 eliminando los turnos de mañana y noche. Con anterioridad la actora trabajaba en turno de mañana, tarde y noche.

Estando disconforme con la decisión empresarial la demandante presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo la que por turno correspondió al juzgado de lo social nº 2, solicitando, en definitiva, se la repusiese en sus anteriores condiciones de trabajo, turno de mañana/tarde/mañana/Tarde/tarde con 30 noches al año'.

Solicita también que tras continuar con la redacción del juez, se añada al final que: ' Contra la mencionada sentencia se concede el recurso de susplicación si lo que se impugna es el procedimiento adecuado'.

Se invocan, en apoyo de la misma, en relación al primer párrafo los documentos 7 de la demandada y documento nº 3 de la demandante; en relación al segundo párrafo el documento nº 13 de la demandada; y en relación al párrafo cuarto el documento nº 14 de la demandada. Se accede a lo que se pide, por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción de los arts. 4 2 º, 14 , 22 y 25 de la LPRL ; art. 37 3º b) del RD 39/1997 de 17 de enero que aprueba el reglamento de los servicios de prevención en relación con los arts. 4 2 d ), 19 1 º y 50 1º c) del ET .

Para resolver el motivo del recurso debe indicarse que la acción planteada por la parte recurrente se basa en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que se ha producido un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones de la empresa. Cabe indicar, en este sentido, que no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, sino sólo los expresamente previstos en los apartados a ) y b) del número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y aquellos otros a los que se remite de forma genérica su apartado c). La gravedad del incumplimiento ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato que impida su continuidad; incumplimientos empresariales que no deben limitarse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que han de extenderse a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, han sido asumidas por el empresario en beneficio del trabajador, siempre que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad. La doctrina jurisprudencial viene declarando que la resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan solo procede en casos de grave y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimento de las obligaciones contraídas con el trabajador.

TERCERO.-Se centra, por tanto, la cuestión litigiosa en analizar si la empleadora ha incumplido de forma grave y culpable sus obligaciones contractuales para viabilizar la extinción del contrato de trabajo de la parte actora, para lo que debe tenerse en cuenta la narración de hechos probados, a los efectos de determinar si nos encontramos en uno de los supuestos de extinción del contrato de trabajo, al amparo del precepto que la parte recurrente denuncia como infringido, según el cual constituye justa causa para la extinción del contrato de trabajo, 'el incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor...'. Precepto que debe relacionarse con el artículo 4 del citado Estatuto que, en relación a los derechos de los trabajadores, enumera, párrafo 2.d), el derecho a la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, y en el artículo 19, referido al derecho a una protección eficaz en dicha materia.

Por su parte, conforme a lo establecido en los preceptos citados de la LPRL, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio, adoptando cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, garantizando de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de estas, adoptara las medidas preventivas y de protección necesarias. Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ponerse en situación de peligro o cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

Pues bien, en el presente supuesto, se declara probado que la actora, prestando servicios como limpiadora en centro hospitalario, padece determinadas dolencias de tipo osteoarticular, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal en diversos periodos, indicando el informe de aptitud 'con limitaciones'; que el trabajo de la actora 'debe evitar inclinaciones extremas, repetitivas y/o mantenidas', debe evitar 'la realización de tareas que impliquen movimientos repetitivos del hombro y/o manejo de cargas por encima del niveles de los hombros', 'no puede levantar pesos superiores a determinados kilos', por lo que la empresa ha elaborado un listado de tareas en el que se enumeran las tareas y los lugares que la actora no debe realizar o no precisa acudir en su trabajo.

Además, en segundo lugar, siendo el reconocimiento médico de febrero de 2015, la empresa elaboró unos cuadrantes de trabajo, desde marzo hasta diciembre de 2015, eliminando los turnos de mañana y noche para ella. Estando disconforme con esta decisión empresarial la demandante presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, solicitando, en definitiva, se la repusiese en sus anteriores condiciones de trabajo, turno de mañana/tarde/mañana/tarde/tarde con 30 noches al año.

La demanda de la trabajadora fue desestimada, así que la empresa vio confirmada su medida de adaptación del puesto de trabajo, aunque esta decisión judicial no es firme al hallarse pendiente de recurso de suplicación en esta Sala (Recurso nº 2873/2016), si bien poco tiempo después la empresa ha sido requerida por la Inspección a los efectos de reponer a la actora en el turno de mañana, o en general en el sistema de turnos, alegando, en esencia, que hay tareas comunes en los turnos de mañana y tarde, y que la adaptación de su puesto de trabajo a sus limitaciones no debe pasar por la adscripción a un solo turno.

Como consecuencia del requerimiento de la Inspección, la empresa emite unos nuevos cuadrantes de trabajo en los que la actora resulta incluida en los turnos de mañana, tarde y noche. Esta última decisión es la que se halla en la base de la acción extintiva interpuesta ahora por la trabajadora, considerando ésta que dicha decisión supone un incumplimiento grave empresarial de sus obligaciones de tutela de su salud, de modo que queda fuera del iterconductual de la empresa sometido a enjuiciamiento, la previa actuación empresarial conforme a la cual se decide eliminar a la actora de los turnos de mañana, pues la modificación operada en marzo de 2015 ya fue enjuiciada en el referido proceso, aunque la misma no sea una decisión firme en derecho, pues no estamos ante cuestiones prejudiciales o conexas, sino ante una sucesión cronológica de hechos respecto de los cuáles se acciona de forma independiente y con diferente alcance jurídico.

Al respecto, el juez de instancia pone de manifiesto que formalmente la empresa parece cumplir el requerimiento de la Inspección al reponer a la trabajadora en todos los turnos, pero luego aprecia que la referida reposición no cumple con las exigencia de adaptación a sus limitaciones físicas, pues la empresa no sólo debe posibilitar que la trabajadora pueda realizar su trabajo en todos los turnos, sino también que su trabajo en cada uno de esos turnos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. Es decir, se pide una adaptación material y efectiva, no sólo formal.

Indica el juez de instancia, con indudable valor fáctico, que en el turno de noche sólo existe una limpiadora. De este modo, su adscripción al turno de noche se hace sin adaptación alguna, pues no existirá otra compañera que pueda sustituirla en aquellas tareas que no pueda realizar, y que están listadas por la empresa. De otra, añade el juez, tampoco lo hace en el turno de mañana, donde se hallan la mayoría de las funciones vetadas por razones de salud para la actora, sin que se hayan adoptado medidas de adaptación concretas.

Es principio general de la acción preventiva conforme al art. 15 1º d) de la LPRL , 'el adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud'. De este modo, la asignación general de turnos no cumple con ese principio general. La propia recurrente en la revisión fáctica puso de manifiesto que la actora venía realizando 30 noches al año, lo que implica que la rotación en el turno de noche se producía de forma muy esporádica. Por otro lado, la turnicidad entre turno de mañana y tarde antes de marzo de 2015 no era al cincuenta por ciento, pues la turnicidad se producía del siguiente modo: mañana/tarde/mañana/tarde/tarde. Es la empresa la que introduce en el debate el sistema de trabajo pretendido por la trabajadora en la previa demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo con la pretensión de constatar que la misma venía realizando una turnicidad completa, la que ahora se repone. Pero lo que trasluce ese dato es que la empresa, pese a las limitaciones físicas de la trabajadora, se resiste a una adaptación real y efectiva, pues primero pretende acometer la adaptación suprimiéndole la turnicidad, y luego sometiéndola al sistema general de turnos sin especificación alguna que contemple sus limitaciones físicas. Es decir que la trabajadora se adapte al trabajo, y no a la inversa como proclama la norma. En definitiva, en el cuadrante de servicios del año 2016 no se ha producido ninguna adaptación del trabajo a la actora. Al respecto, no puede aducir la empresa en su defensa que la trabajadora está de baja, luego no va a realizar esos turnos, pues como también acertadamente concluye el juez de instancia aunque en otro contexto, en cuanto se produzca su incorporación a la empresa, lo hará con el sistema de horarios diseñado por la empresa, lo que a la vista de la prueba practicada lo ha sido sin tener en cuenta o evaluar sus limitaciones.

CUARTO.- El art. 37 3º b) del Reglamento de Servicios de Prevención establece en primer lugar una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo, lo que no es el caso, pues hace referencia a la incorporación inicial, no después de una baja.

En segundo lugar establece el mismo precepto la evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger a los trabajadores, lo que tampoco será el caso, pues no estamos ante la necesidad de descubrir un origen profesional; se conoce cuál es la causa, y ya se ha determinado qué tareas puede y qué tareas no puede realizar.

En definitiva, la empresa ha incurrido en incumplimiento grave de sus obligaciones. La decisión de resolver los problemas de adaptación de la trabajadora a través de continúas modificaciones de su sistema de trabajo a turnos no es ajustada a derecho, pues el cambio de turno, esto es, la modificación de la jornada es una medida excesiva para solventar los problemas de salud; sólo solventa los problemas de organización de la empresa. La trabajadora no está impedida para realizar los turnos, sólo lo está para realizar determinadas tareas de su profesión de limpiadora. Lo cierto es que la empresa fue objeto de requerimiento de la Inspección en ese sentido, y la empresa se ha limitado a adoptar medidas que no van encaminadas a resolver el conflicto, que no es otro que la adaptación de su puesto a sus limitaciones físicas. Por todo ello, en fin, la Sala entiende que no cabe apreciar la infracción por aplicación del art. 50 ET que denuncia la empresa, procediendo el rechazo del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia (cuya cuantificación indemnizatoria concreta no ha sido cuestionada en Suplicación).

QUINTO.- Que conforme al art. 235.1 de la LRJS la empresa ha de abonar los honorarios del letrado de la actora-impugnante de su recurso por importe de doscientos euros (200€).

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa 'LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA SA' contra la sentencia de fecha doce de abril del año dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de A Coruña , en proceso sobre resolución de contrato, promovido por doña Esperanza frente a la empresa recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 204 de la LRJS , ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la empresa-recurrente, que conforme al art. 235.1 de la LRJS , ha de abonar los honorarios del letrado del actor-impugnante de su recurso por importe de doscientos euros (200 €).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.