Sentencia Social Nº 6374/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 757/2004 de 27 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2004 - 0000724

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 27 de septiembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6374/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por María Angeles frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 14 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento nº 757/2004 y siendo recurrido I.N.S.S. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23.11.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada por María Angeles contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, no habiendo lugar a declarar a la actora en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de Gestión bar, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dª María Angeles (DNI núm. NUM000 ), nacida el día 20-04-1947, diestra, se encuentra afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su actividad profesional gestión bar.

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS en solicitud de invalidez, se dictó resolución de fecha 23-9-04, en la que reconocían las secuelas de . "Síndrome de latigazo cervical. Radiculopatia en C4 izquierdo de caracter leve. Tendonipatia difusa pequeña bilateral de los hombros, sin ruptura del manguito de los rotadores: "; y se declaraba que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 8-10-2004, confirmando el pronunciamiento inicial y modifica la contingencia determinante de las lesiones y declarar que derivan del accidente de trabajo sufrido por el trabajador en fecha 24-1-00, de acuerdo con lo establecido en el artículo 115 de la citada Ley General de la Seguridad Social .

TERCERO.- Las secuelas que padece la actora son:

-SÍNDROME DE LATIGAZO CERVICAL

-RADICULOPATIA C3-C4 IZQUIERDA LEVE

-ROTURA PARCIAL MANGUITO DE LOS ROTADORES ESD

-TENDINOPATIA DIFUSA BILATERAL DE LOS HOMBROS

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Total asciende a la cantidad de 638'07 euros, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el 14-09-04. La fecha de revisión es el 3-11-05

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en que se le reconozca afecta de una incapacidad permanente total pata su profesión habitual, que no especificada en su escrito de demanda o, subsidiariamente, parcial para la misma, del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), derivada de accidente de trabajo, confirmando de esta manera la resolución dictada por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en vía administrativa, que la declaró no afecta de invalidez permanente en grado alguno de incapacidad. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por el INSS demandado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida al entender que incumple los requisitos que para las mismas establece el artículo 97.2 de dicha ley de procedimiento, alegando falta de motivación, ya que se razona que se procede a "apreciar in situ lo que declara probado, lo que le produce indefensión.

Lo pedido por la recurrente únicamente sería apreciable por esta Sala si la sentencia recurrida careciera de motivación suficiente, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1983, de 11 de junio , que impidiera resolver el recurso interpuesto, lo que fundamentalmente ocurriría en caso de ausencia de hechos declarados probados, lo que no sucede en el caso de autos ya que se declaran unas determinadas lesiones y profesión, y se efectúa un silogismo lógico que aprecia que no existe incapacidad permanente, cumpliendo los requisitos legales establecidos en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , debiéndose entender que la denominada por el magistrado de instancia "apreciación in situ", se refiere a su facultad de libre valoración de la prueba practicada, y a que se ha practicado en un procedimiento en que rigen los principios de oralidad, inmediación judicial y concentración de lo actuado en un solo acto delante del juez, siendo diferente de una posible nulidad de actuaciones, que esta Sala estima que no concurre, el hecho de que la recurrente no esté de acuerdo con el contenido de la sentencia para lo cual tiene el cauce de impugnarla por los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con la consecuencia de que procede desestimar este concreto motivo de recurso y pasar al análisis de los siguientes motivos.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

1)Del hecho probado primero para que se haga constar que su categoría profesional es la de "camarera-hostelería bar" del RETA, lo que fundamenta en diversos documentos, incluso emitidos por el INSS, que así lo declaran, creyendo equivocado lo declarado probado conforme su profesión es la de "Gestión Bar".

La pretensión de la recurrente no puede prosperar, tanto por cuanto el hecho de trabajar como camarera no fue alegado por la misma en su escrito de demanda, como por tratarse de una categoría profesional propia de trabajadores por cuenta ajena, establecida en los Convenios Colectivos de aplicación, resultando que la misma trabaja como autónoma, estableciendo el artículo 2º del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , regulador del RETA, que dicho régimen de Seguridad Social se aplica a "aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas", de lo que se deduce que no puede ser exclusivamente camarera, aunque también es cierto que no tiene porqué ser exclusivamente gestora de un bar, siendo lo más adecuado lo resuelto por el INSS en vía administrativa, no impugnado por la recurrente, en el sentido de que su profesión habitual es la de Autónoma-Bar.

2)Del hecho probado tercero, en que se listan las lesiones permanentes que padece, para que se hagan constar las siguientes: "Triple esguince cervical sobre cervicoartrosis previa con cervicalgia con irradiación braquialíndrome de Barre (cefalea, síndrome vertiginosos con síntomas vegetativos y visión borrosa, Limitación en movimientos cervicales y fibrositis regionaladiculopatía C3-C4 izquierda leve. Rotura parcial manguito de los rotadores ESD. Tendinopatía difusa bilateral de los hombros. Hipoacusia neurosensorial bilateral del 25º y 35º por conmoción laberíntica. Neuralgia de Arnold. Transtorno de ansiedad reactivo a patología física. Fundamenta su pretensión en las pruebas practicadas a su instancia que quedan contradichas por el dictamen del ICAM y por las pruebas practicadas a instancias del INSS demandado, de manera que ante la existencia de pruebas contradictorias su valoración corresponde al magistrado de instancia de acuerdo con las atribuciones que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razón por la que ha de ser desestimado este concreto motivo de recurso.

CUARTO.- Como siguiente y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la trabajadora recurrente denuncia la infracción, por no aplicación, de lo establecido en el artículo 137, apartado 4º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente total para la profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad que impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, pudiéndose dedicar el trabajador al ejercicio de otra actividad, razonando sobre los requerimientos que exige su profesión habitual de "camarera" de bar, sin reclamar en esta fase de recurso ser declarada afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, lo que no es posible en el RETA.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se han de poner en consonancia las lesiones que la recurrente padece, según se reseñan en el inmodificado hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida, consistentes en: "Síndrome de latigazo cervical. Radiculopatía C3- C4 izquierda leve. Rotura parcial manguito de los rotadores ESD. Tendinopatía difusa bilateral de los hombros", con la posibilidad o no que tiene de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de trabajadora por cuenta propia de un bar, sin sujeción por ello a contrato de trabajo, de manera que sus lesiones que son de mediana intensidad y que afectan a la columna cervical, a los hombros y a la extremidad superior derecha, están en el momento actual de su evolución por debajo del umbral de la patología incapacitante, tal como resolvió el INSS en vía administrativa, tras el dictamen imparcial del ICAM de fecha 14 de septiembre de 2.004, que termina manifestando que no existe presunción de incapacidad permanente, lo que no ha sido desvirtuado por la recurrente en el presente procedimiento, motivos por los que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , de manera que procede su confirmación, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta que la referida sentencia se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio procesal de la inmediación judicial, en el que con carácter fundamental corresponde al magistrado de instancia, tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su equivocación evidente (no lo ha sido por intrascendente la fijación de su profesión habitual), cosa que no ocurre en el caso de autos, todo ello sin perjuicio de que por parte de la recurrente se pueda pasar a la situación de incapacidad temporal o instar nuevamente un expediente de incapacidad permanente si se dan los requisitos establecidos al efecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña María Angeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona en fecha 14 de marzo de 2.005, recaída en los autos 757/2004, seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.