Sentencia Social Nº 6375/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3847/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2014 - 8000072

EL

Recurso de Suplicación: 3847/2015

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 27 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6375/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Noelia y Rodolfo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 26 de enero de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 3/2014 y siendo recurrido/a Chocolat Factory, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D Rodolfo y D Noelia frente a CHOCOLAT FACTORY, 5 L, desestimando mtegramente la reconvencion formulada por la demandada contra los actores, con los siguientes pronunciamientos :

A - Declaro la incompetencia de jurisdiccion en el caso del sr Rodolfo (por ser su relacion mercantil preeminente y prevalente), desestimando la accion declarativa de relacion laboral comini y la reclamacion de cantidad formulada por dicho demandante .

B.- Desestimo la pretension de la sra Noelia en cuanto a la accion declarativa de relacion laboral comun, al tener relacion laboral especial de alta direccion dicha demandante .

C - Condeno al empleador demandado a que abone a la sra Noelia el importe de 542,40 € netos por descuento indebido del concepto denominado 'factura de transporte NUM000 '.

D-. Absuelvo a los actores de los pedimentos formulados en la reconvencion planteada por la parte demandada .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º - La empresa demandada, constituida el 10.4.1997 por la sra Noelia (apoderada desde el 7. 7.1997) y por el sr Rodolfo (Administrador unico), quienes establecieron entonces su participación en un 50% de la sociedad cada uno, tiene por objeto social la fabricación, importación y exportación de confiteria, bombones y chocolate (folios nº 308 a 320, 330 y 741 a 749).

2º.- En fecha 1.7 2011, el sr Rodolfo y la sra. Noelia formalizan contrato de compromiso de adquisicion de participaciones sociales, vía ampliación de capital, con el sr. Casimiro (quien actuo en nombre y representacion de la sociedad INSTITUCION CULTURAL DE ENSEÑANZA A DISTANCIA, S.L. -ICE-), en concreto, del 60% del capital social de la demandada, ampliando además el capital social por medio de aportaciones de 540.000 euros (y concesión de préstamo participativo de 960.000 € de la sociedad ICE a favor de la demandada), pasando Don. Casimiro (con el 60% de participaciones sociales) y el sr. Rodolfo (hasta entonces, Administrador único y, desde ese momento, titular del 20% de participaciones sociales) a ser Administradores solidarios de CHOCOLAT FACTORY, 5 L, lo que se eleva, dias después, a escritura publica ante Notario en fecha 8. 7 .011 (folios nº 155 reverso, 602 a 621, 769 a 778 y 801 a 812) .

En el mismo documento de 1. 7. 2011, se establece (clausula 7. a) un compromiso de no competencia postcontractual (tras extinción del contrato de alta direccion) por 2 años, así como un compromiso de permanencia de la sra. Noelia y del sr. Rodolfo (cláusula 7. b) durante un minino de 6 años en la demandada, a contar desde el 1. 7 2011, 'desempeñando las funciones y responsabilidades que determine el órgano de admimstracion y en los termmos que figurara(n) en el contrato de alta direccion que se suscribirá en la fecha de cierre del presente acuerdo'; fijándose una cláusula penal, caso de incumplimiento del compromiso de permanencia o de no competencia, de 540.000 euros (folios n 110 a 176). La cláusula 18 del documento en cuestión (folio nº 122) indica que la sra. Noelia , 'gerente' desde el 1.10.2008, es la única persona con poderes generales o especiales para actuar en nombre de CHOCOLAT FACTORY, SL., para 'disponer de sus cuentas bancarias'.

3º.- El día 8.7.2011, los actores y la demandada formalizan contratos de alta dirección (no firmados todavía por los actores en fecha 11.6.2012), creándose en los mismos dos nuevos puestos: director comercial (sra. Noelia ), con funciones de dirección de la elaboración y seguimiento del presupuesto de ventas, control y gestión de las tiendas propias, gestión del personal de las tiendas y apoyo comercial a las franquicias y 'gourmets', con régimen de plena dedicación, y director de produccion (sr Rodolfo ), con funiones de control de la producción, creación y elaboración de nuevos productos, gestión de compras de materias primas y dirección y gestión del personal de producción, con régimen de plena dedicación.

Ambos contratos, de duración indefinida y con jornada laboral flexible (plena disponibilidad) en el masco de la general de los trabajadores de la empresa, estipulan una retnbucion variable en funcion de la cifra anual de negocios, siendo la inicial pactada de 70.000 euros brutos ánales (5.000 euros mensuales brutos x 14 pagas), sobre la base de que el importe anual de la cifra de negocios referida se sitúe en el intervalo entre 4,5 y 5 millones de euros ('tramo' base) Para el caso de que la cifra de negocios sea superior al intervalo base, se fija una retribución, por tramos de resultado de negocio, superior, si la misma es inferior al tramo base, tambien se reduce la referida retribución, conforme a la cláusula cuarta de los contratos de alta direccion suscritos. En tales contratos, por lo demas y sin animo exhaustivo, se fija que las dietas y gastos de viaje o desplazamiento corren por cuenta de la demandada, de su lado, caso de extinción o desistimiento, se detallan los términos de preaviso (salvo incumplimiento contractual grave del empleador) e indemnización correspondientes, asi como clausula de confidencialidad (durante el contrato y tras la finalización del mismo) y cláusula de no competencia postcontractual de 24 meses de duración (con daños y perjuicios en caso de incumplimiento, no cuantificados), remitiendo expresamente al RD 1382/1985, de 1 de agosto, al ET y, supletoriamente, a la legislacion civil y mercantil (fohos nº 155 reverso a 160, 253 a 262, 425 a 429, 565 a 569 y 627) .

4ª.- - En fecha 3.7. 2012, se eleva ante Notario el acuerdo de junta extraordinaria de 11. 6. 2012, de modo que la sra Casimiro y el sr Rodolfo aceptan y pasan a desempeñar el cargo de Administradores mancomunados, aceptando la renuncia del sr Rodolfo (quien ya barajó la posibilidad de su renuncia como Administrador solidario el 28. 5. 2012 -folio nº 625-) y Don Casimiro a su cargo anterior (folios nº 291 a 299, 625 a 645, 741 a 749 y 752 a 768) En la misma fecha (3 .7 2012), la sra María Antonieta y el sr Rodolfo , como Administradores mancomunados de la demandada, protocolizan ante Notario escritura publica de revocacion del poder conferido a la sra Noelia el dia 7 7 1997 y de 'cualquier otro poder' que la demandada le hubiera podido otorgar (folios nº 283 a 290) .

5º - El 9 1 2013, en Junta extraordinaria de la demandada, con presencia del sr Casimiro (titular del 60% de participaciones sociales), la sra Noelia (titular del 20% de participaciones sociales) y el sr Rodolfo (titular del 20% de participaciones sociales y Administrador mancomunado), ademas de la sra María Antonieta (Administradora mancomunada) y de la sra Guadalupe (secretaria del Consejo de Administacion), se adoptan por unanimidad acuerdos de financiacion para la apertura de nuevas tiendas en 2013 y de financiacion para presentarse a tres concursos (folios n0 798 a 800).

6 º- El sr Rodolfo ha firmado, en nombre de la demandada, documentacion relativa a los contratos de arrendamiento (novacion prorrogas y/o revision de rentas) de las tiendas de aquella en Valencia (1.3.2013, 21.3.2012), Barcelona-Aeropuerto (13. 11 .2012) , Sant Cugat del Valles (26.9.2011), Pozuelo de Alarcón (13.6.2012), Oviedo (29.9.2011), Madrid (8.9.2011, 30.9.2011); participando además en trámites diversos ante Ayuntamientos, Hacienda y gobiernos autonómicos (19.12.2011, 11.10.2011, 26.9.2011, 22.11.2011), autorización de cuentas bancarias para adeudos (5.9.2012 -Sabadell Atlántico-), riesgos laborales (30.1.2012, 20.6.2011), suministros de energía (12.9.2011) y contratos de franquicia suscritos con franquiciados (29.9.2011), según resulta de los folios n° 480 a 564 de autos.

Además, ha remitido e-mails (' DIRECCION000 ') a la sia. Guadalupe , a contabilidad y al sr. Casimiro , en 2012 y cuando menos hasta el 4.6.2013, sobre temas relativos a obras y contratos de alquiler en las tiendas, gestión con proveedores de mobiliario y materia prima, negociación de presupuestos de instalaciones, desarrollo de nuevos productos y proyectos (folios n° 813 a 832). De consuno, desde la incorporación del sr. Casimiro a la demandada en el año 2011, el sr. Rodolfo ha seguido siendo el responsable y jefe de las compras, firmando cheques de modo indistinto junto al sr. Casimiro y a la sra. Noelia , ocupándose esta última de las gestiones con los bancos (testifical de la sra. Erica ); sin embargo, por acuerdo de Junta general de la demandada de fecha 28.5.2012, la sra. Mariola (apoderada) pasa a ser la 'única responsable de todas las compras de la empresa', con excepción de la compra de materias primas con proveedores internacionales, que sigue siendo competencia del sr. Rodolfo (folio n° 625).

7º.- La demandada tiene una tienda en la c/ Zurbarán n° 17 de Madrid, que contaba con tres trabajadores -un jefe de equipo, una promotora y un dependiente- a 1.7.2011, dirigiendo la misma la sra. Noelia (folio n° 154 reverso, testifical de Doña. Mariola ).

La sra. Noelia contrató, desde septiembre de 2011 a diciembre de 2011, los servicios de la empresa TRANSPORTES J. CARBÓ, S.L. (dedicada a logística frigorífica integral), con destino al local situado en la c/ Zurbarán de Madrid, siendo el coste al respecto de 992,40 euros, que ha sido abonado por la demandada (folios n° 596, 597, 869 y 872; testifical de Doña. Erica ). Además, ha realizado gestiones de devolución de llaves y local alquilado en Oviedo el 29.8.2011, así como de reducción del alquiler de local de la c/ Zurbarán n°17 de Madrid el 6.9.2011 (folios n°598 a 601).

Por otro lado, ha remitido e-mails (' DIRECCION001 ') a contabilidad, con el alias ' Culebras ', a Doña. Guadalupe , al sr. Rodolfo y al sr. Casimiro , en 2012 y cuando menos hasta el 25.4.2013, sobre temas relativos a implantación de puestos de venta, presentación de nuevos productos, plan comercial, contratación de publicidad (revista) y supervisión de las tiendas abiertas (folios n° 851 a 868, 870 y 871). Con todo, desde el acuerdo de Junta general de la demandada de fecha 28.5.2012, se crea la comisión de calidad y reclamaciones, sin presencia de la sra. Noelia , en cuanto a las reclamaciones que puedan dirigir las tiendas y los frariquiciados (folio n° 624 reverso), aunque a fecha 19.3.2013 la sra. Noelia sigue ocupándose de la coordinación interna de las tiendas y de las franquicias, así como sobre 'pagos o problemas' con las mismas (folio n° 865).

8°.- En fecha 31.7.2013, Don. Casimiro , Administrador único de la demandada desde el 27,6.2013 (por Acuerdo de la Junta General de socios, convocada por los Administradores mancomunados salientes, tras discrepancias en la aprobacion de las cuentas anuales de 2012), protocoliza ante Notario la dimisión del sr Rodolfo (de fecha27.6.2013) y de Doña. María Antonieta como Administradores mancomunados de la sociedad, con aprobación de su gestión social (folios n° 102 a 109, 300 a 307, 646 a 665 y 738a 740).

9°.- La sra. Noelia ha permanecido en situación de IT x EC desde el 13.5.2013 al 1.8.2013 (folios nº 348 a 369). .

10°.- El 6.8.2013, la demandada remitió burofax a la sra. Noelia , reiterando que las vacaciones 'estaban programadas para julio', con posterior reincorporación tras el alta médica para fijar un nuevo período de mutuo acuerdo, refiriendo que el 'pasado viernes hemos recibido su alta con fecha día 1 de agosto y no se ha incorporado a su puesto de trabajo', con indicación de que durante la baja médica 'se ha recibido en su teléfono de la empresa varias llamadas de dos dientas de la Residencia Las Lunas', quienes, al realizar la entrega, manifestaron que 'usted hacía la entrega del producto, recogía el dinero (que dejaban en efectivo en recepción) y no se dejaba ningún ticket ni albarán', no constando registro en expediciones, contabilidad, caja o bancos ni en la 'tienda de Sant Cugat', por lo que se le piden explicaciones al respecto. El burofax consta entregado el 13.8.2013, no constando respuesta por parte de la sra. Noelia (folios nº 584 a 587).

11°.- El 10.9.2013, la demandada remite burofax, con carta de fecha 9.9.2013 (entregada el 18.9.2013), a la sra. Noelia donde le indica que no se reincorporó tras las vacaciones (a disfrutar en agosto, según e-mail de la actora de 26.7.2013, al que responde la demandada el 29.7.2013 en el sentido de que las mismas estaban programadas para julio, debiendo reincorporarse para programar nuevas vacaciones de común acuerdo, según burofax rxnitido por Doña. Mariola y entregado el 30.7.2013) el 2.9.2013, refiriendo que por 'su ausencia y falta de noticias', se le envió burofax dándole plazo de reincorporación hasta el 4 de septiembre (fecha de entrega del burofax -folios n° 159 a 161-) para que manifestara lo oportuno, no recibiendo respuesta y dando por ello de baja voluntaria a la actora el 4.9.2013.

En cuanto al correo electrónico de comunicación de excedencia por dos años (enviado el día 4.9.2013), la misma se solicita por la sra. Noelia retroactivamente desde el 2 de septiembre de 2013 ('día de reincorporación laboral tras las vacaciones', según la actora), se le comunica por la demandada mediante burofax de fecha 10.9.2013, entregado el 18.9.2013, que la normativa reguladora del contrato de alta dirección no ampara dicha solicitud y, subsidiariamente, que no cabe la autodeclaración por un empleado de situarse en excedencia voluntaria (folios número 372 a 374, 578 a 583, 588 a 595).

12°.- El 7.08.2013, la demandada remitió burofax al Sr. Rodolfo , recibido por éste el 13.08.2013, donde se le indica que debía incorporarse el 29.07.2013 tras las vacaciones finalizadas el 28.7.2013, y que, al no hacerlo, se le envió burofax el 31.7.2013 (entregado el 1.8.2013), dándole un plazo de 3 días para contestar, por lo que al no recibir respuesta, la demandada le comunica la baja desde 2.08,2013 en la TGSS. Con relación a la petición de excedencia voluntaria de 1.8.2013, la demandada le da la misma respuesta que a la sra Noelia (folios numero 374, 375, 463 a 474).

13°.- El 9.8.2013, la demandada remitió burofax (recibido por el sr. Rodolfo el 13.8.2013) a propósito de la reclamación sobre el vehículo Jeep Grand Cherokee 3.0, matrícula ....WWW , 'a nombre de la empresa y del cual estaba pagando ud. sus cuotas del préstamo que hizo para la compra del mismo', entre otros extremos que recoge tal misiva sobre el vehículo (folios n° 475 a 478). En fecha 23.6.2011, la sra. Noelia había remitido al sr. Casimiro un e-mail el 23.6.2011 en el que indicaba que el coche era 'mayoritariamente' de uso particular, aunque estaba a nombre de la empresa y 'no lo podemos cambiar', por lo que a partir de julio 'la cuota pasara por nuestra cuenta' (igual que los 'seguros particulares'), lo que supone 'aproximadamente un ahorro de 20 000 €/año a la empresa' (folio n° 479) .

El vehiculo indicado fue adquirido a nombre de la empresa demandada, mediante prestamo de 29. 000 euros el 9.3. 2010, con duracion de 60 meses e importe inicial de recibo de 574,23 euros, siendo cargados los recibos en la c.c.de la demandada en Caixa Sabadell, para despues proceder a su descuento en las nominas de los actores (folios n° 779 a 786, testifical de Doña Erica ).

14º.- - En fecha 23.12 .2013, el Letrado de los actores remite misiva a la demandada en la que comunica que sus clienntes estan en situacion de excedencia voluntaria desde el 1.8 .2013 (sr Rodolfo ) y desde el 2.9.2013 (sra Noelia ) con una duracion de 2 años, señalando, entre otros extremos, la no exigibihdad por ello del pacto de permanencia (folios n° 280 a 282).

15° - En fecha 20.5.2014, la demandada interpuso, conforme a la clausula n° 11 del contrato de compromiso de adquisicion de participaciones sociales de 1.7.2011 (folios nº 115, 811 y 812), instancia de arbitraje de Derecho ante el Tribunal de Arbitraje de Barcelona, dirigida contra los aqui demandantes (quienes formulan contestacion en fecha 23.6.2014), a propósito de cláusula penal (cláusula 7 del contrato de 1.7,2011), relativa a pacto de permanencia y de no competencia, por importe de 540.000 euros -principal-, mas 47.721 euros en concepto de mdemmzacion de daños y perjuicios ligada al Anexo L apartado 13, de los referidos contratos, más intereses legales en ambos casos (folios nº97 a 252).

16°,- El 3.11.2014, los actores han interpuesto denuncia ante la ITSS en la cual solicitan la tramitacion de oficio de baja en el RETA y el alta y cotizacion en el RGSS (folios nº 325 a 327).

17°.- El importe neto de la cifra de negocios de la demandada en el año 2011 asciende a 4.865.873,69 euros, en 2012 a 4.355.804,02 euros y en el año 2013 a 3.950.139,83 euros (folios n° 50 y 665 bis a 737).

18°.- La sra. Noelia , con antigüedad en nómina de 1.10.1998 y categoría de gerente hasta 14.3.2013 y de nivel 1 desde el 15.3.2013, ha percibido, en concepto de emolumentos, desde marzo a agosto de 2013, los siguientes importes brutos (folios nº 274 a 279, 570 a 577. 787 y 792 a 797): marzo 2013, 4.792,38 €; abril 2013, 5.250 €; mayo 2013, 4500 €; junio 2013; 4.500 €; agosto 2013, 5.075 €. En la nómina de marzo de 2013, le han sido descontados 150 euros del bruto en concepto de 'pago factura transporte NUM000 ' e idéntica cantidad y concepto en la nómina de abril de 2013 y de mayo de 2013; en junio de 2013, le ha sido descontados por el mismo concepto 92,40 euros y en las nóminas de julio y agosto no consta descuento alguno al respecto.

El sr. Rodolfo ha percibido, con antigüedad en nómina de 1.12.1997 y categoría de gerente hasta 14-3-2013 y de nivel 1 desde el 15.3.2013, en concepto de emolumentos, desde marzo a julio de 2013, los siguientes importes (folios nº 266 a 270, 432 a 438 y 787 a 791): marzo 2013, 3.763,65€; abril a julio de 2013, 5.250 €; p.e. verano 2013, 4.500€ brutos. En los meses de abril a julio de 2013, se le han descontado de dicho bruto 574,24 euros en concepto de 'pago préstamo'.

19ª.- LOS LALINES PTE. LTD., domiciliada en Singapur, era propiedad al 100% de CHOCOLAT FACTORY, S.L., hasta julio de 2011, pasando desde entonces a ser propiedad del sr. Rodolfo , el cual, a su vez regente el negocio denominado Be Chocolat, habiendo abierto al público un local en Barcelona, en la c/ Banys Nous nº 17, junto a la Sra. Noelia (FOLIOS Nº 117, 624 REVERSO, 626, 627 Y 921 A 923).

20º.- El convenio colectivo aplicable a las relaciones laborales en la demandada es el de sector de chocolates, bombones, caramelos y chicles de las provincias de Barcelona, LLeida y Tarragona para los años 2008-2011, código 7902355, DOGC 31.10.2008 (no controvertido).

21º.- Interpuesta papeleta de conciliación adminisitrativa en fecha 31.3.2014, el acto conciliatorio estaba convocado para el 2.6.2014, celebrándose el mismo con el resultado de sin avenencia, anunciando reconvenión la parte demandada en importe de 13.500 € por falta de previso de 3 meses contra cada uno de los actores, así como de 450 euros contra la sra. Noelia por una factura -nº NUM000 - pendiente de abonar al transportista J. CARBÓ (folios nº 43, 222, 223 y 751). Con anterioridad, en fecha 16.12.2013, la parte actora interpuso papeleta de conciliación en reclamación derecho y cantidad, celebránde acto de conciliación, con resultado de sin avenencia, en fecha 18.3.2014, planteando reconvención en los mismos términos antedichos la parte demandada (folios nº 221 y 750). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda reconvencioal interpuesta por la empresa demandada contra los demandantes y, en relación a la demanda presentada por éstos, declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión formulada por el Sr. Rodolfo , desestimando la acción declarativa de relación laboral común y la reclamación de cantidad formulada por dicho demandante, y estimó parcialmente la pretensión formulada por la Sra. Noelia , desestimando la petición en cuanto a la acción declarativa de relación laboral común, que califica como especial de alta dirección, y condena a la empresa demandada al abono de la cantidad que se indica en la parte dispositiva.

Contra esta resolución se formula el presente recurso de suplicación, por ambos demandantes, en motivos comunes para solicitar la revisión de los hechos probados, así como los dirigidos a la censura jurídica, para combatir el pronunciamiento de instancia en cuanto a la calificación de la relación jurídica existente entre las partes. En el suplico se solicita que se estime el recurso, se reconozca la existencia de relación laboral común u ordinaria, de ambos actores, con todas las consecuencias que legalmente se deriven de la misma.

En la demanda, junto a la pretensión de que se reconozca la existencia de una relación laboral común u ordinaria, se solicitaba también la condena a la empresa demandada al abono a los demandantes de las cantidades debidas por los diferentes conceptos que se especificaban, que fueron posteriormente objeto del escrito de aclaración presentado el 3 de junio de 2.014. Los demandantes solicitaban diferencias salariales en el período marzo a agosto (Sra. Noelia ) y marzo a julio (Sr. Rodolfo ), así como unos descuentos indebidos en nóminas.

La sentencia de instancia, en el caso del Sr. Rodolfo , no entra a resolver el fondo de dicha pretensión, al declararse la incompetencia del orden jurisdiccional social, aunque 'obiter dicta', de no concurrir dicha excepción, resuelve que sólo se le adeuda la cantidad de 736,35 euros, por dichas diferencias salariales, así como el importe de los descuentos, por importe de 2.296,96 euros -fundamento de derecho tercero, C2-. Y, en el caso de la Sra. Noelia , la sentencia de instancia resuelve que solo se le adeuda la cantidad descontada indebidamente en la nómina de 542,40 euros, sin que proceda ninguna cantidad en concepto de diferencias salariales. Y, en relación a ello, no existe ningún motivo del recurso, ni en el caso del Sr. Rodolfo , ni tampoco en el de la Sra. Noelia . Tampoco se formula ningún recurso por la empresa demandada, que planteó contra los demandantes demanda reconvencional y ha sido desestimada por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta que la sentencia recurrida declara la falta de jurisdicción respecto a la relación existente entre la empresa y uno de los demandantes, hemos de indicar, con carácter previo, que en este ámbito, la Sala tiene libertad de criterio para el examen de los hechos y el material probatorio, con independencia de las alegaciones de las partes, pues la determinación de la competencia es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes ( STS. 23 de octubre de 1.989 y 10 de julio de 1.990 , entre otras).

No obstante, la parte recurrente, en los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos:

2.1.- Modificación del hecho probado cuarto, proponiendo la parte recurrente una redacción alternativa, si bien el texto propuesto es coincidente con el de la sentencia de instancia, con la salvedad de que en lugar de indicar que el recurrente Sr. Rodolfo , 'quien ya barajó la posibilidad de su renuncia como Administrador solidario el 28.5.2012', se haga constar que 'quien ya barajaba la posibilidad de dimitir como Administrador de la Compañía'. Se remite al contenido del documento que obra al folio nº 625, escritura de cese y nombramiento de Administradores, pero la modificación que se propone es meramente semántica. Lo que alega la parte recurrente es que tal planteamiento se justificaba en las profundas desavenencias en la gestión de la Compañía, originadas desde que el control y dirección de la misma fue asumida por el Sr. Casimiro , extremo que no se deduce del contenido del documento al que se remite la parte recurrente.

2.2.- La parte recurrente propone la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal cuarto bis, para que se haga constar que finalmente, el Sr. Rodolfo renunció al cargo de Administrador el pasado 1 de julio de 2.013 y que hizo constar de manera expresa en la escritura pública de renuncia al cargo la justificación que consta en dicho documento. Se remite al documento que obra a los folios 300 a 307, pero dicha adición tampoco puede ser aceptada. Por un lado, en cuanto a la fecha de renuncia es un extremo que ya consta en la sentencia de instancia; y, por otro, lo que pretende hacer constar la parte recurrente es su versión, aunque fuera plasmada en documento público, sobre los motivos por los que efectuaba la renuncia al cargo, pero, a los efectos de la revisión de hechos, las manifestaciones del propio interesado no constituye prueba idónea a efectos de revisión.

TERCERO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de l a LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción: a) de los artículos 1.1 . y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , citando las STS de 27 de octubre de 1.986 , 15 de octubre de 1.986 , 10 de febrero de 1.984 y 23 de diciembre de 1.985 -motivo primero-, indicando que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial. Alega que la parte indicó en el acto del juicio que se debía negar el carácter de alta dirección a la relación que los actores habían mantenido con la empresa demandada y que a los demandantes no se les permitió ejercer los poderes y, en el supuesto de ejercerlos, fue siempre de forma parcial y superflua - motivo segundo-. En el apartado tercero lo que alega la parte recurrente es que la sentencia de instancia carece de fundamentación jurídica y la que contiene no de resulta de aplicación al supuesto que ahora se analiza, citando y reproduciendo en parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1.999 , por lo que al formalizar el contrato de alta dirección con el puesto de Director de producción y de Directora Comercial, deberían haber sido encuadrados dentro de una relación laboral ordinaria y no especial de alta dirección. Y en el apartado cuarto efectúa una serie de alegaciones sobre la revocación de los poderes del Alto Directivo y su incidencia en la calificación de la relación laboral especial, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1.985 .

Como anteriormente se indicaba, los motivos del recurso son comunes a ambos demandantes, pese a que la situación fáctica de cada uno de ellos es diferente. Lo que se cuestiona es si la relación laboral es de carácter especial o laboral común y no existen motivos diferenciados para analizar la situación individual de ambos demandantes, ni tampoco se cuestiona en esta alzada, con la salvedad de la naturaleza del vínculo, el pronunciamiento de instancia en relación a la reclamación de cantidad formulada.

En el caso del Sr. Rodolfo , la sentencia recurrida a declarado la incompetencia de jurisdicción, al pertenecer al Consejo de Administración, vinculación que se ha mantenido primero como Administrador único, y posteriormente como Administrador solidario, desde julio de 2.011, y como Administrador mancomunado, desde julio de 2.012, y hasta la fecha de cese en julio de 2.013, y ser la relación laboral de alto cargo. En este aspecto, debe tenerse en cuenta, como se argumenta en la resolución recurrida, que, en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa, la jurisprudencia ha venido declarando que lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral». Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7-11-1990 'Para que pueda apreciarse en los casos de personal directivo de una sociedad mercantil la existencia de relación laboral, además de la jurídico mercantil propia de la relación de Consejero es preciso que se manifieste una actividad concreta y específica que permita conocer su pretendido carácter laboral, así como la forma y circunstancias en que se desarrollaba dentro de la empresa'. ( STS de 20 de noviembre de 2.002 , con remisión a las de 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27 de enero 1992 , rec. 1368/1991 y 11 de marzo de 1994 , rec. 1318/1993).

Por otro lado, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.991 , si bien 'no es imposible, que la cualidad de socio coincida con la condición de trabajador por cuenta ajena de la sociedad a la que pertenece como partícipe (la) coexistencia de situaciones jurídicas en el seno de una misma empresa y en relación con la misma persona no puede sostenerse siempre y en todo caso, por cuanto, para ello, se precisa un efectivo y claro deslinde entre ambas, no solo acreditado por el formal mantenimiento de un vínculo laboral, del tipo que sea, sino, también por la real y efectiva inconfusión de funciones empresariales y laborales. Cuando de alguna manera y con notoria intensidad se produce el fenómeno de confusión entre las facultades empresariales y el ejercicio de pretendidas funciones laborales no es dable compatibilizar la concurrencia de esos dos tipos de vinculación jurídica, haciéndolos objeto de un tratamiento jurídico separado, porque se corre el riesgo de derivar a un ámbito inapropiado -en este caso, al laboral- la dilucidación de consecuencias contractuales de carácter, esencialmente, diferente (siendo así que) toda empresa social conlleva un entramado de vinculaciones internas entre los miembros que la componen ...todo lo que es ajeno al campo laboral y se reconduce al área jurídica del derecho civil o mercantil'.

Esta Sala, como recuerda la Sentencia de 13 de mayo de 2.008 , 'ha tenido ocasión de pronunciarse, en supuestos sustancialmente idénticos al enjuiciado ( SS. de 17 de noviembre de 1997 , 5 de mayo de 1998 , 10 de mayo de 1.999 , 22 de mayo de 2003 y 17 de febrero de 2005 )- para poner de manifiesto como el art. 1.3º c del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito laboral la actividad prestada por los miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma de sociedad; planteándose la cuestión de determinar si este precepto es aplicable a situaciones en las que a la condición de consejero o administrador se aúna la prestación de servicios de dirección o gerencia para la sociedad que, aisladamente considerados, pudieran calificarse como laborales. Siguiendo la doctrina sentada en nuestra sentencia de 29 de enero de 1993 , entendemos (afirma la citada en último lugar, con remisión a aquel consolidado criterio jurisprudencial) que el orden social de la jurisdicción es incompetente para conocer de las pretensiones ejercitadas contra la empresa por quien, siendo su Administrador, paralelamente ejerce tareas directivas que pudieran entenderse propias de una relación de trabajo especial. En este sentido -con remisión a la sentencia de 22 de diciembre de 1994 -se pronuncia la de 22 de noviembre de 2002 al recordar (con un criterio que, reiterado por la posterior de 28 de abril de 2005, se invoca en la de este Tribunal Superior de 30 mayo de 2007) que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. En esta misma línea se pronuncia la sentencia de la Sala de 6 de mayo de 2002 al reiterar que si bien 'nada impide que pueda considerarse empleado por cuenta ajena de la empresa quien es titular de una parte del capital social y que no ostenta el control mayoritario de la compañía... esta posibilidad tan sólo cabe cuando el socio se limite a la prestación de servicios exclusivamente laborales y absolutamente ajenos a las facultades de administración y gobierno de la sociedad'. Pero si, como sucedía en el caso que en la misma se contempla y acaece en el litigioso, 'se mantienen facultades de actuación en nombre de la empresa que se corresponde con las propias de la condición de administrador de la misma, la conclusión no puede ser otra que la de declarar la incompetencia del orden social de la jurisdicción por inexistencia de contrato de trabajo...'.

Por otro lado, es cierto, como alega la parte recurrente que, conforme a reiterada jurisprudencia, uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos; debiendo, por ello, desarrollarse la prestación de servicios con «autonomía y plena responsabilidad» a través del ejercicio de «poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma» ( SSTS de 24 de enero y 12 de septiembre de 1990 , 27 de enero de 1992 y 22 de abril de 1997 ); autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad) y, de otro lado, por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( SSTS/Social 24-1-1990 , 12-9-1990 , 2-1-1991 y STS/IV 22-4-1997-recurso 3321/1996 ).

CUARTO.-Llegados a este punto, es preciso diferenciar la situación individual de ambos demandantes, si bien debe dejarse constancia de que ambos fueron los socios fundadores de la sociedad demandada, ostentando inicialmente, cada uno de ellos, el 50% de las participaciones sociales, siendo el Sr. Rodolfo el Administrador único y la demandante apoderada. Posteriormente, en el año 2.011, se produjo una ampliación de capital, con la entrada de un nuevo socio, y ambos pasaron a ostentar el 20%, cada uno, de las participaciones sociales. Y en dicha fecha, los demandantes formalizaron un contrato de alta dirección, creándose dos nuevos puestos: Director Comercial (Sra. Noelia ) y Director de Producción (Sr. Rodolfo ).

En el caso de este último, las funciones que debía desempeñar y que constan en dicho contrato son las de control de la producción, creación y elaboración de nuevos productos, gestión de compras de materias primas y dirección y gestión del personal de producción, con régimen de plena dedicación. Además, desde el año 2.011, fecha en que se produjo la ampliación de capital, ejerce funciones como Administrador solidario (hasta dicha fecha había sido Administrador único), y desde el año 2012, hasta el 2.013, actuó como Administrador mancomunado. Consta también en los hechos probados que, en nombre de la demandada, ha firmado documentación relativa a los contratos de arrendamiento en las tiendas de Valencia, Barcelona-Aeropuerto, etc. Ha participado en trámites diversos ante Organismos oficiales, autorización de cuentas bancarias, contratos de franquicia, como se detalla en el hecho probado sexto. Sus cometidos, por tanto, no pueden quedar limitados a aspectos concretos relacionados a un área funcional de la empresa, sino que los mismos se han referido cuanto menos a aspectos transcendentales de los objetivos de la empresa, actuando con autonomía y plena responsabilidad a través del ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma. En tal caso, el vínculo que mantiene con la sociedad no pueda calificarse como laboral, pues, en este caso, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, como se resuelve en la sentencia de instancia.

En el caso de la demandante, poco tiempo después de la constitución de la sociedad, ostentando el 50% de las participaciones sociales, fue apoderada de la misma, con amplios poderes de representación, que se mantuvieron después de la ampliación de capital, indicándose en el documento de 1 de julio de 2.011 que ella 'es la única persona con poderes generales o especiales para actuar en nombre de CHOCOLAT FACTORY, S.L., para disponer de sus cuentas bancarias' -fundamento de derecho tercero A), párrafo segundo, apartado d)-. Es cierto que en el año 2.012 se le revocaron los poderes, pero como se argumenta en la sentencia de instancia, ello no desvirtúa, por si solo, el hecho de que su contrato no fuera, en efecto, de alto directivo, pues al tiempo de suscribir el contrato si tenía tales poderes, que no pueden entenderse como meramente instrumentales. Esta revocación no implica que la participación en la gestión por parte de la demandante sea meramente accesoria, sino que la misma 'ha participado en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial (ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de las decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista, o no, un acto formal de apoderamiento)'. La sentencia de instancia expone tanto en los hechos probados, como en los razonamientos jurídicos, la actividad desempeñada por dicha demandante, que no se limitaba simplemente al ámbito de una actividad comercial, sino que, con independencia del apoderamiento, siguió ocupándose de la coordinación interna de las tiendas y de las franquicias, así como sobre pagos o problemas con las mismas.

En suma, a partir de los presupuestos fácticos y jurídicos que constan en la sentencia recurrida, la Sala no puede modificar las conclusiones a las que llega el Magistrado de instancia, quien ha analizado la prueba practicada en el acto del juicio y en uso de las facultades que le otorga el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Por tanto, teniendo en cuenta el contenido del recurso formulado, en el que únicamente se combate la naturaleza de la relación existente como de alta dirección, con argumentos comunes para ambos demandantes, debe desestimarse el recurso, al no introducirse en esta alzada ningún elemento fáctico ni jurídico que permita llegar a una conclusión distinta a la de la resolución recurrida.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Noelia y Don Rodolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrassa de fecha 26 de enero de 2.015 , dictada en los autos nº 3/2014, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.