Sentencia Social Nº 6378/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4199/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0001219

402310

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004199 /2013 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000117 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Pelayo

Abogado/a:MANUEL CASAL FRAGA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos/as. Sres/as. D/D.ª

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. GALICIA SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004199/2013 interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRAION DE LA SEGURIDAD SOCIAL DOÑA MARÍA DEL CARMEN GARCIA SANCHEZ en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente al Auto dictado por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO DOS DE FERROL en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000117/2012 seguidos a instancia de DON Pelayo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en INCIDENTES DE EJECUCION. Ha actuado como Ponente DON EMILIO FERNANDEZ DE MATA que expresa el parecer de la Sala.

De las actuaciones se deducen los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Ferrol, de fecha 27 de mayo de 2009 , Autos 182/2009, se desestimó la excepción de modificación substancial de la demanda y se estimó sustancialmente la demanda interpuesta por D. Pelayo contra la empresa Tudela Veguín S.A., declarando la improcedencia del despido efectuado y condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmitiera al trabajador despedido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 30.835,18 euros, debiendo tenerse en cuenta que si la empresa procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización percibida y en caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización, entendiéndose que sino opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir a razón de 63,22 euros diarios sin deducción de la cantidad percibida en concepto de salarios correspondientes al periodo de preaviso no concedido.

SEGUNDO.-El actor percibió prestaciones contributivas por desempleo en el periodo comprendido entre el 5 de junio de 2009 y el 4 de junio de 2011, por importe de 21.500,07 euros.

TERCERO.-En el año 2009 el actor percibió en concepto de prestación de Incapacidad Permanente Parcial la cantidad bruta de 40.704,72 euros.

CUARTO.-Por sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Ferrol, de fecha 7 de julio de 2010 , autos 35/2010, se estimó la demanda interpuesta por D. Pelayo frente al INSS, declarando al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente no laboral, reconociendo su derecho al percibo anual de 14 mensualidades anuales sobre el 55% de una base reguladora de 1.584,96 euros, quedando obligado el INSS a estar y pasar por dicha declaración. Por auto de fecha 16 de agosto de 2010, dictado en aclaración de sentencia, se fijó como fecha de efectos de la prestación reconocida la de 2 de octubre de 2009. Esta sentencia es firme.

QUINTO.-Mediante comunicación de INSS de fecha 28 de julio de 2010 se reconoció al actor la prestación de Incapacidad Permanente Total en cuantía de 880,45 euros líquidos, añadiéndose que no se ponía a su cobro hasta la amortización de la deuda derivada de la cantidad abonad a en concepto de Incapacidad Permanente Parcial.

SEXTO.-El INSS, mediante escrito de fecha 28 de junio de 2011, comunicó al actor que la deuda derivada de la percepción de prestaciones por desempleo, se amortizaba en octubre de 2014. Mediante posteriores comunicaciones de 7 de febrero de 2012 y 20 de abril de 2012 se puso en conocimiento del actor la diferencia restante de amortizar a fecha 28 de febrero de 2012, de diferencia de la cantidad percibida en concepto de Incapacidad Permanente Parcial, que ascendía a 11.086,89 euros, así como que cuando fuera totalmente amortizada se pondría al cobro la prestación de Incapacidad Permanente Total, en cuantía de 900,70 euros mensuales, sin que procediera el abono de atrasos dada la percepción de prestaciones de desempleo contributivo hasta el 5 de junio de 2011.

SÉPTIMO.-Mediante escrito presentado en fecha 10 de agosto de 2012, el actor instó la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ferrol, de fecha 7 de julio de 2010 , autos 35/2010, reclamando su prestación por incapacidad permanente total con efectos del 02/10/2009, más los intereses de mora generados hasta el momento, así como las revalorizaciones y cuantías de las pagas únicas generadas hasta la fecha actual, sin perjuicio de ulterior liquidación, solicitando despachar requerimiento de pago al deudor, se proceda a exigir responsabilidades a los funcionarios responsables de los errores que provocaron la no ejecución de la sentencia en los términos que esta exponía, así como los daños y perjuicios, tanto morales como económicos que el incumplimiento de dicha sentencia provocó, seguir adelante con la ejecución y con la imposición en costas que procedieren a cargo de los funcionarios responsables.

OCTAVO.-Por auto de fecha 3 de septiembre de 2012 se acordó despachar la ejecución de la sentencia firme frente a la parte ejecutada I.N.S.S. y por Decreto de la misma fecha se acordó requerir al I.N.S.S. para que en plazo de un mes dé cumplimiento a lo establecido en sentencia, con el apercibimiento que de no hacerlo se citará a las partes a una comparecencia donde podrán decidirse las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado y se ponía en conocimiento de la administración requerida que el devengo de intereses procederá conforme a la dispuesto en la legislación presupuestaria, sin bien en el supuesto de que se necesario un ulterior requerimiento se podrá apreciar la falta de diligencias en el cumplimiento, incrementándose, en tal caso, en dos puntos el interés legal a devengar.

NOVENO.-Que en escrito presentado el 25 de septiembre de 2012, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se solicitó que se tuviera por cumplida la sentencia firme dictada, oponiéndose a que se despachara la ejecución instada, y, por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de octubre de 2012 se ordenó dar traslado del citado escrito a la parte actora ejecutante, a fin de que instara lo que a su derecho conviniera, en plazo de cinco días. La parte ejecutante presentó escrito en fecha 16 de noviembre de 2012, solicitando que se citara de comparecencia a las partes para resolver la cuestión incidental.

DÉCIMO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de febrero de 2013, se ordenó seguir el trámite de la cuestión incidental y citar a las partes a una comparecencia ante el Juzgado que se celebraría el día 2 de abril del 2013 a las 9:55 horas. Celebrada que fue la anterior comparecencia, se dictó Auto, en fecha 8 de abril de 2013 , por el que se desestimaba la oposición a la ejecución formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, requiriéndose al mismo a fin de que con efectos de 4 de junio de 2011 abonara al actor la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida en la sentencia que se ejecuta en la cantidad mínima anual establecida para las pensiones públicas, destinándose el exceso de dicha cuantía hasta la cantidad correspondiente a la prestación reconocida a compensar la cantidad indebidamente percibida en concepto de Incapacidad Permanente Parcial.

DÉCIMO PRIMERO.-Notificada que fue a las partes la anterior resolución, por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpuso recurso de reposición, mediante escrito presentado el 22 de abril de 2013, al que se opuso la parte ejecutante, mediante escrito presentado en fecha 7 de mayo de 2013, habiéndose dictado Auto, en fecha 27 de junio de 2013 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto.

DÉCIMO SEGUNDO.-Por la Letrada de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se presentó escrito, en fecha 10 de julio de 2013, anunciando el propósito de interponer recurso de suplicación, habiendo sido el mismo tenido por anunciado por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de julio de 2013, ordenándose poder a disposición de la Letrada los autos para la interposición del mismo en los 10 días siguientes al de la notificación de la resolución.

DÉCIMO TERCERO.-Por escrito presentado en fecha 10 de septiembre de 2013 se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario, mediante escrito presentado en fecha 7 de octubre de 2013. Elevados que fueron los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El auto recurrido desestima el recurso de reposición formulado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra el auto de fecha 8 de abril de 2013 , por el que se desestimaba la oposición a la ejecución formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, requiriéndose al mismo a fin de que con efectos de 4 de junio de 2011 abonara al actor la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida en la sentencia que se ejecuta en la cantidad mínima anual establecida para las pensiones públicas, destinándose el exceso de dicha cuantía hasta la cantidad correspondiente a la prestación reconocida a compensar la cantidad indebidamente percibida en concepto de Incapacidad Permanente Parcial.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque el auto recurrido, acordando que el abono de la pensión de incapacidad permanente total no procede hasta que quede compensado lo abonado previamente al ejecutante en concepto de incapacidad permanente parcial y desempleo.

Con carácter previo debe señalarse que la jueza a quo no ha respetado la previsión normativa contenida en el artículo 238 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de que el auto que resuelva la cuestión incidental, de ser impugnable en suplicación o casación, atendido el carácter de las cuestiones decididas, deberá expresar los hechos que estime probados, pero como quiera que de los antecedentes de hecho se extraen los hechos que deben considerarse probados, de acuerdo con los datos obrantes en los autos y la parte recurrente no ha realizado manifestación alguna al respecto, no procede, por razón de economía procesal, acordar la nulidad de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Para ello, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción de los artículos 40.1.b ) y 45 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; del artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969 y de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 148/1996, de 5 de febrero , argumentando, en síntesis, que la prestación de Incapacidad Permanente Parcial, reconocida en vía administrativa, debe devolverse cuando se procede judicialmente a revocar dicha resolución y a reconocer, por sentencia firme, el derecho a una Incapacidad Permanente Total, por lo que, aplicando analógicamente el artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969, no puede ponerse al cobro la prestación de Incapacidad Permanente Total hasta que se haya compensado la cantidad adeudada por el beneficiario en concepto de prestación por Incapacidad Permanente Parcial, debiendo tenerse en cuenta, además, que el actor, tras el reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial, ha percibido prestaciones contributivas por desempleo, que son igualmente incompatibles con las derivadas de la Incapacidad Permanente Total, por lo que deben ser también descontado su importe de lo anticipado en concepto de Incapacidad Permanente Parcial.

El presente supuesto se configura como un caso de percepción indebida de prestación sobrevenido, pues, aunque el pago de la cantidad a tanto alzado inicialmente abonada, derivada del reconocimiento de una situación de Incapacidad Permanente Parcial, fuera procedente en virtud de la ejecutividad de la resolución administrativa, se convirtió en indebido cuando al actor ejecutante, que recurrió la resolución en vía administrativa y, tras su agotamiento, en vía judicial, vió reconocida por sentencia judicial firme la situación de Incapacidad Permanente Total y el abono de la correspondiente pensión, de forma que, de mantenerse la prestación inicialmente reconocida, se produciría una duplicidad de protección y un enriquecimiento sin causa.

En casos similares, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo y 7 de abril de 1998 ), en aplicación del artículo 45.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que dispone que quienes hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe, ha establecido la obligación del beneficiario de reintegrar lo indebidamente percibido, indicando que: 'la solución que se aplica no es contraria a la seguridad jurídica, ni a la ejecutoriedad de las resoluciones administrativas, pues se trata de una situación provisional por la voluntad de la propia parte que ha impugnado el acto administrativo y que ha de ser coherente con las consecuencias de esa impugnación cuando de la misma se deriva además un efecto más beneficioso que el que se revoca como consecuencia del éxito de la impugnación'

La entidad gestora ha adoptado la resolución de suspender el pago de la prestación reconocida hasta compensar la totalidad de la deuda reclamada, sistema similar al contemplado en el artículo 40 e) de la Orden de 15 abril de 1969, para el supuesto de revisión del grado de invalidez, que no es lo que acaece en el presente caso.

Por otro lado, el procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas, regulado en el Real Decreto 148/1996, de 5 febrero , sólo es aplicable 'en los supuestos en que la entidad gestora, al amparo de lo previsto en el apartado 2 del artículo 145 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, pueda revisar directamente el acto de reconocimiento de la prestación al estar motivada la revisión por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios, o cuando proceda la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos', tal y como literalmente se establece en el artículo 1.2 de dicho Real Decreto .

Por ello, debe aplicarse la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 y 11 de mayo de 2006 , relativa a los límites del descuento a realizar por la Entidad Gestora. En estas resoluciones, con cita de otras anteriores del mismo Tribunal se afirma que: 'a la luz de los principios rectores de la política social y económica, cuyo reconocimiento, respeto y protección debe inspirar la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), del deber de los poderes públicos de mantener 'un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad' ( art. 41 ), y, garantizar 'mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad ' ( art. 50 ); y atendiendo a que el propio legislador -exposición de motivos de la Ley 26/1990 - ha optado por establecer como mínimo económico vital de subsistencia en el sistema de la Seguridad Social, el fijado para las pensiones no contributivas. Y [...] si cualquier ciudadano que reúna los requisitos legales tiene derecho, aun sin haber cotizado a la Seguridad Social, a obtener ese nivel mínimo de ingresos, con mayor razón deberá mantenerlo quien es beneficiario del sistema contributivo de la Seguridad Social, aunque haya percibido parte de sus prestaciones indebidamente y deba cumplir con su obligación de reintegrar aquello que cobró sin tener derecho'.

Por tanto, es procedente la detracción de una parte de la pensión de incapacidad permanente total que percibe el beneficiario, hasta compensar lo que reste por devolver del importe percibido en concepto de indemnización a tanto alzado percibida por haberse sido reconocido, en vía administrativa, estar afecto de una incapacidad permanente parcial, pero con el límite ya indicado del mínimo de la pensión del sistema de la Seguridad Social, y ello aunque el título habilitante para el reintegro de prestaciones indebidas no se encuentre en una resolución de la entidad gestora titular del crédito, sino que el título ejecutivo dimana de una decisión judicial, tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 antes citada, que es lo que ha resuelto la jueza a quo.

TERCERO.-En cuanto al hecho de que el ejecutante hubiera percibido prestaciones por desempleo hasta el 4 de junio de 2011, por importe de 21.600,07 euros, con posterioridad al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial y con anterioridad a la fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente total, es cierto que la percepción de las prestaciones por desempleo es incompatible con la percepción de las prestaciones derivadas del reconocimiento de la incapacidad permanente total, pero, como acertadamente señala la jueza a quo, en primer lugar, no existe constancia de resolución alguna que haya declarado indebidamente percibidas las prestaciones por desempleo, dictada al amparo del artículo 146.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por lo que no podría realizarse la compensación que la entidad recurrente pretende, pero es que, además, las prestaciones por desempleo no han sido indebidamente percibidas, por cuanto inicialmente el beneficiario tenía derecho a las mismas, como consecuencia del despido efectuado por la empresa para la prestaba servicios y su declaración de improcedencia, y sólo a partir del reconocimiento judicial de la situación de incapacidad permanente total y el derecho a percibir prestaciones por la misma, se produce la situación de incompatibilidad legal, teniendo derecho el beneficiario a optar entre seguir percibiendo las prestaciones por desempleo hasta su agotamiento o la pensión que le corresponda por invalidez, tal y como establece el artículo 16.1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , debiendo entenderse, por serle más favorable, que ha optado por percibir las prestaciones por desempleo hasta su agotamiento, como así ha sucedido, naciendo, a partir del día siguiente, es decir el 5 de junio de 2011, su derecho a percibir las prestaciones derivadas de la situación de incapacidad permanente total, que es lo que la jueza a quo ha resuelto.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el Auto de fecha veintisiete de junio de dos mil trece, dictado por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ferrol , por el que se desestima recurso de reposición formulado contra auto de fecha ocho de abril de dos mil trece, del mismo Juzgado , en procedimiento de INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA INVALIDEZDE DESPIDO, seguido a instancia de D. Pelayo contra la ENTIDAD RECURRENTE, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.