Sentencia Social Nº 638/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2826/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002826/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00638/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022215, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002826 /2007

Materia: EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO

Recurrente/s: Victoria

Recurrido/s: CIRCULO EMPRESARIAL LIBRA SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000728 /2006 DEMANDA 0000728

/2006

Sentencia número: 638/07 -L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a cuatro de julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002826 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA, en nombre y representación de Victoria , contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 021 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000728 /2006, seguidos a su instancia frente a CIRCULO EMPRESARIAL LIBRA SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JUAN MANUEL CEPEDA LOPEZ, en reclamación pordespido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- DOÑA Victoria y la empresa CIRCULO EMPRESARIAL LIBRA SL, cuya actividad social es el recobro de Impagados, representada por Don Gaspar , suscribieron el 26/04/04 contrato de trabajo de duración determinada, por el que la trabajadora hoy demandante prestaría sus servicios como Auxiliar Administrativo-Recobradora, jornada semanal de 40 horas de lunes a sábado, por mutuo acuerdo, convirtieron dicha relación en indefinida el 28/02/O5, siendo la retribución la establecida en el Convenio Colectivo de oficinas y Despacho, percibiendo en nómina del último mes trabajado octubre del 2006 , la cantidad bruta de 1.138,10 euros incluidas las prorratas de pagas extras.

2º.- Con fecha 31/10/06 la empresa notificó a la actora carta de despido, que se da por íntegramente reproducida, ya que además de ser transcrita en su total literalidad en el hecho quinto de la segunda demanda interpuesta en concepto de despido fue aportada por las dos partes, quedando unida al procedimiento en los respectivos ramos de prueba.

3º.- No conforme la actora con ese despido formuló la correspondiente papeleta de conciliación ante el SMAC el 24/11/06 celebrándose la misma el 14/12/06, sin efecto ya que no compareció la empresa a dicho acto.

4º.- Por Sentencia del Juzgado de Instrucción n° 9 de los de Madrid, dictada en juicio de faltas 970/06, se absolvió a Don Gaspar de las faltas de amenazas y vejaciones injustas de las que había sido acusado, por denuncia formulada por la trabajadora hoy demandante el 0l/06/06 en la Comisaría de Policía del Distrito de la Latina, de supuestos hechos ocurridos el 26/O5/06 en el centro de trabajo. Folios 155 a 158.

5º.- En la antes referida fecha de 26/05/06 la empresa procedió a notificarle carta de sanción a la actora como autora de una falta muy grave con suspensión de empleo y sueldo de quince días, que fue impugnada ante esta jurisdicción, estando pendiente de sentencia.

6º.- Las catorce trabajadoras de la empresa demandada suscribieron escrito el 12/05/06 dirigido a la dirección solicitando les fuese concedida la jornada intensiva en el ejercicio del 2006 según el convenio colectivo de oficinas y despachos de la CAM, personándose en el despacho del gerente, actuando como portavoz la hoy actora.

7º.- El 06/06/06 diez trabajadoras formularon escrito ante la Inspección de Trabajo denunciando supuestos graves incumplimientos e irregularidades de la empresa, del que, hasta la fecha no hay constancia alguna de actuaciones de dicha autoridad laboral.

8º.- El 19/07/06 interpuso la actora papeleta conciliación ante el SMAC en concepto de extinción de contrato de trabajo, que tuvo lugar el 03/08/06, sin efecto, ya que no compareció la demandada.

9º.- Formulando posterior demanda el 11/O8/06 de extinción del contrato de trabajo por voluntad de la trabajadora, que en posterior escrito de subsanación de 26/09/06 se solicitaba, que además de la correspondiente indemnización de los 45 días por año de antigüedad, otra adicional de 12.000 euros, el importe de un año de salarios, por vulnerar la dignidad de la demandante y concurrir mobing en la conducta del Gerente de la empresa.

10º- Según la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, de los hechos alegados en la primera, demanda resolutoria han quedado acreditados: a) que durante la reunión habida en el despacho del Gerente de la empresa en el mes de mayo para reclamar la jornada continuada, encontrándose presente además una Letrada de la empresa, en un ambiente de cierta tensión, se le formularon a las trabajadoras la posibilidad de retirarles sus respectivas carteras, reducirles sus comisiones y que de acuerdo con lo estipulado en sus respectivos

contratos de trabajo podrían hacerles trabajar los sábados, añadiendo que podrían asesorarse jurídicamente si lo deseaban; b) la actora después de reincorporarse a su puesto de trabajo, tras cumplir una sanción disciplinaria de quince días de suspensión de empleo y sueldo - que se encuentra aún pendiente, ya que fue impugnada ante esta Jurisdicción-, permaneció una media hora sin ocupación efectiva y cuando reclamó le dieron una " cartera" distinta a la que había venido gestionando anteriormente, tras 1o cual continuó realizando con normalidad su actividad, en las llamadas de recobros, como se acredita también por la facturación de su teléfono.

11º.- Respecto de los hechos imputados carta de despido, del resultado de la prueba de la valoración de las declaraciones de los seis testigos , tres por cada una de las partes: a) no quedó acreditado de forma alguna que durante finales del mes de septiembre y todo el mes de octubre del 2006 la actora perdiese deliberadamente el tiempo durante su horario de trabajo, charlando con sus compañeras por cuestiones no relacionadas con el trabajo; b) si quedó probado que el 23 de octubre del 2006, que la actora estuvo aproximadamente media hora charlando con una compañera de trabajo y al ser reprendida por el Gerente al final de la jornada, en presencia del contable y del encargado manifestó de forma airada, "que me levantaré cuando quiera, no me lo vas a negar, ya que son cosas de trabajo" y al insistir el Gerente en la disminución notable de su rendimiento le contestó " no tienes vergüenza", c) igualmente se acreditó y probó que el 24 del mismo mes y año, la actora al finalizar su jornada laboral entró en el despacho del Gerente, sin solicitar permiso ni autorización, cuando este se encontraba realizando un arqueo de caja con otra trabajadora y con tono amenazante le espetó : " a ver si cumples tus amenazas ya que las promesas no las cumples ".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debía desestimar la demanda de extinción e indemnización suplementaria interpuesta por la trabajadora DOÑA Victoria contra la empresa CIRCULO EMPRESARIAL LIBRA SL, absolviéndole de dichas pretensiones, y estimando la demanda interpuesta en concepto de despido por dicha trabajadora contra la citada empresa declarándole IMPROCEDENTE, condenando a la misma a que opte en el plazo de cinco días entre la readmisión en idénticas condiciones o al abono de una indemnización de 4.291,96 euros e igualmente el pago de los salarios dejados de percibir."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6.06.07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4.07.07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso ha desestimado la demanda interpuesta en reclamación de extinción indemnizada del contrato de trabajo acumulada a la de despido, el cual ha sido declarado improcedente.

Disconforme con determinados aspectos del pronunciamiento judicial, recurre la parte actora en suplicación formulando un primer motivo que ampara en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, con la pretensión de revisar el hecho probado primero en el extremo relativo al salario, proponiendo la siguiente redacción para su último párrafo:

Percibiendo desde el 1-1-06, hasta el 31-10-06, como percepciones salariales, la cantidad bruta de 15.508'24 euros incluida las prorratas de pagas extras y percepción de comisiones, lo que determina un salario bruto mensual a efectos de despido de 1.550'82 euros, incluida prorrata de pagas extras.

Los documentos en que basa su pretensión el recurrente vienen constituidos por las nóminas correspondientes al período de enero a octubre de 2006, unidas a ambos ramos de prueba y de las que se desprende, ciertamente, un mayor salario al reseñado por el Juzgador, habida cuenta que la trabajadora percibía determinadas cantidades variables por el concepto de productividad, debiendo estarse, por tanto, no al salario percibido en el último mes, sino a la media del período examinado, lo que supone un total de 15.508'51 euros y una media mensual de 1.550'82 euros, tal y como se postula, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

Debe aceptarse, en consecuencia, la revisión interesada la cual, por cierto, no puede ser objeto de una simple aclaración, tal y como se mantiene en el escrito de impugnación del recurso, por exceder lo postulado de los límites de la simple aclaración de sentencia, e incidir en la infracción de preceptos jurídicos. Igualmente, debe señalarse que, pese a lo que se afirma en la impugnación, el salario solicitado en demanda es superior. Tampoco el recurso ha sido formulado fuera de plazo, como se mantiene, lo que se comprueba a la vista de las actuaciones, computado el día para la retirada de los autos.

SEGUNDO.- El apartado c) es el cauce de articulación del segundo y tercero motivos de recurso, centrados en la denuncia de infracción de lo establecido en los artículos 56 y 26.1 del ET , postulando la trabajadora que a efectos de la indemnización y de los salarios de tramitación se compute la totalidad del salario percibido, incluida la media de las percepciones variables, conforme a la revisión aceptada del hecho probado primero.

Asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma que a efectos de calcular las consecuencias económicas derivadas de la declaración de improcedencia del despido, debe partirse de la totalidad de las percepciones salariales satisfechas al trabajador, de tal forma que cuando las mismas incluyen un concepto variable, sea por comisiones, productividad o de cualquier otra naturaleza que implique un monto distinto cada mensualidad, debe calcularse la media de lo percibido en el último año o período asimilable, y no estarse a la última nómina satisfecha, que puede arrojar una cifra inferior o superior, y beneficiar o perjudicar a una u otra parte, según sea el caso. Este criterio es el comúnmente aceptado y aplicado, y a él debe estarse.

En consecuencia, si el salario percibido por la demandante en el período de enero a octubre de 2006 asciende a 1.550'82 euros, la indemnización que a la misma corresponde asciende a 5.853'38 euros, por una antigüedad de 2 años, 6 meses y 6 días a la fecha del despido, sobre un salario diario de 51'69.

Se revoca en este extremo la sentencia, que ha incurrido en la infracción denunciada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por DÑA Victoria contra la sentencia nº 68/07 de fecha 6 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 en autos 728/06 seguidos a su instancia frente a CIRCULO EMPRESARIAL LIBRA S.L., debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, fijando el importe de la indemnización a satisfacer por la empresa en la cuantía de 5.853'38 euros y el importe diario del salario de tramitación en 51'69 euros. Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000002826/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.