Sentencia Social Nº 638/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5607/2007 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0005607/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00638/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0025003, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005607 /2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: Donato

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0000304 /2007

Sentencia número: 638/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a nueve de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005607 /2007, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSS,TGSS, contra la sentencia de fecha 17-5-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº31 de MADRID en sus autos número 304 /2007, seguidos a instancia de D. Donato frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por pensión de jubilación anticipada, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1°.- DON Donato , nacido el 3-09-1943, está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 en el Régimen General de la Seguridad Social y acredita 14.053 días de cotización a la Seguridad Social. Trabajó para la empresa IMPRESIONES DE CATALUNYA, SA desde el 1-01-1998 al 22-01-2004, fecha en la que causó baja voluntaria. - Trabajó, así mismo, para la empresa UNIDAD EDITORIAL, SA, habiendo permanecido de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1-01-1998 al 23-01-2004, no habiéndose acreditado las causas de su cese en dicha mercantil.

2°. - El 3-02-2006 solicitó su pensión de jubilación, denegándose mediante resolución de la DP INSS de Madrid de 1-03-2006, que obra en autos, teniéndose por reproducida, por no tener 65 años en el momento de la solicitud, no ser mutualista por cuenta ajena con anterioridad al 1-O1-1967, no haber cesado voluntariamente en su trabajo y no haber permanecido como demandante de empleo desde el cese de su trabajo precedente.

3°. - Fue contratado por la empresa IMEDEX, SA el 28-04-2006 con categoría profesional de delegado de zona mediante contrato indefinido a tiempo completo no formalizado por escrito.- Dicha mercantil extinguió su contrato mediante carta, fechada el 2-06- 2006, en la que se alegó que no había superado el período de prueba. - El demandante interpuso demanda, que correspondió a este mismo Juzgado, quien dictó sentencia el 27-09-2006 , que reconoció la improcedencia del despido, optándose por la indemnización por parte de la empresa condenada.

4°. - El demandante se inscribió como demandante de empleo el 13-06-2006, habiendo permanecido en dicha situación hasta la fecha.

5°. - El 13-12-2006 solicitó nuevamente la pensión de jubilación, que le fue. denegada por resolución de 19-12-2006. - Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 8-02-2007.

6°. - Las bases de cotización del período 12/1991 a 11/2006 ascienden a 509.377, 27 euros.

7°. - El demandante volvió a solicitar su pensión de jubilación, habiéndosele reconocido sobre un 87% de una base reguladora de 2.444, 84 euros mensuales con efectos de 20-04-2007.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda en reconocimiento de derecho a la pensión de jubilación, interpuesta por D. Donato , vengo a reconocer su derecho a percibir la pensión de jubilación a razón del 87% de su base reguladora de 2.439,23 euros mensuales con efectos de 13-12-2006 y en consecuencia condeno al INSS, TGSS a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, debiendo hacer efectiva inmediantamente la prestación antes dciha, absolviéndose de los restantes pedimentos de la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSS,TGSS, siendo impugnado por el Letrado D. Ignacio Ramos Quintáns en nombre y representación de D. Donato .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14-12-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-5-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social, estimó parcialmente la demanda sobre reconocimiento del derecho a percibir pensión de jubilación en cuantía del 87% de su base reguladora de 2.439,23 € mensuales con efectos de 13-12-2006 y, frente a la misma, se interpone Recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación que legalmente ostente del INSS y TGSS, bajo el adecuado amparo procesal del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral articulando un motivo único para examinar la infracción de normas sustantivas, al entender que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 161.3 de la L.G.S.S . en relación con el artículo 6.4 del Código Civil .

La sentencia de instancia razona que, habiéndose acreditado que el actor, tiene 63 años de edad, acredita más de treinta y ocho años de cotización a la Seguridad Social, está inscrito como demandante de empleo desde el 13-06-2006, seis meses antes de su solicitud de pensión de jubilación, habiéndose acreditado, asimismo, que cesó involuntariamente en el trabajo ya que la empresa le cesó por no superación del período de prueba que no había pactado habiéndose reconocido judicialmente la improcedencia del despido mediante sentencia firme, debe concluirse que el actor tiene derecho a jubilarse anticipadamente por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 161.3 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que pueda apreciarse fraude de ley que no cabe presumirle.

La Entidad gestora alega fraude de ley por parte del trabajador porque de los hechos probados, resulta forzoso concluir que el contrato indefinido a tiempo completo, suscrito con la empresa IMEDEX S.A. con categoría de delegado de zona, fue concertado con la única finalidad de eludir la aplicación de lo establecido en el artículo 161.3 L.G.S.S . con la finalidad de conseguir un efecto distinto al previsto por el ordenamiento jurídico, no debiendo producir en consecuencia el efecto previsto en la norma burlada y aplicándose, por tanto, lo mismo que se trata de evitar en virtud de lo establecido a el art. 6.4 del Código Civil y que ha de entenderse relacionado con el art. 161.3 de la Ley General de la Seguridad Social , motivo que debe ser rechazado, pues es doctrina reiterada que, la mera existencia de un contrato de trabajo, el cese voluntario en el trabajo y la nueva celebración de un contrato de trabajo indefinido no permite deducir que el contrato tenga como finalidad conseguir un título apto para la jubilación anticipada que no obtuvo con anterioridad por no ser mutualista con anterioridad al 1-01-1967, no haber cesado involuntariamente en su trabajo y no haber permanecido como demandante de empleo desde el cese de su trabajo de procedencia, ya que social y legalmente lo que se estimula es el trabajo y no el paro, hasta el punto de que el rechazo injustificado de aquél puede producir determinadas consecuencias en ciertos supuestos y como en el caso concreto el demandante suscribió un contrato de trabajo y se inscribió como demandante de empleo cuando perdió el trabajo por causa que no le es imputable habiéndose declarado por sentencia firme la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración no cabe concluir que la actitud del trabajador sea fraudulenta dándose por reproducidos los sólidos argumentos del Juzgador "a quo", por ello como el trabajador cesó en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, que no se ha producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador, se encontraba inscrito en la oficina de empleo como demandante de empleo, durante un plazo, de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de jubilación, tiene 63 años y acredita más de 38 años de cotización al sistema de la seguridad social, es evidente que se encuentra en la situación contemplada en el artículo 161.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Así lo entendió la sentencia recurrida, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSS,TGSS, contra la sentencia de fecha 17-5-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº31 de MADRID en sus autos número 304 /2007, seguidos a instancia de D. Donato frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por pensión de jubilación anticipada, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5607/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.