Sentencia Social Nº 638/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2184/2008 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002184/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00638/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027432, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2184/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Marco Antonio

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

GESTIÓN DE VIDRIO Y MONTAJE (GVM S.L.), ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de

la Seguridad Social nº 151, CORPORACIÓN RANDSTAD EMPLEO ETT y FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de Móstoles (Madrid) DEMANDA 636/2007

J.S.

Sentencia número: 638/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintidós de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2184/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Sotero Organero Vélez en nombre y representación de Marco Antonio , contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de Móstoles (Madrid), en sus autos número 636/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GESTIÓN DE VIDRIO Y MONTAJE (GVM S.L.), ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, CORPORACIÓN RANDSTAD EMPLEO ETT y FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, sobre Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Marco Antonio , nacido el 3-11-1975, se halla afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 , habiendo prestado servicios para la empresa demandada RANDSTAD EMPLEO E.T.T., desde el 27-6- 2005 hasta el 11-7-2005, con categoría profesional de Peón. La citada empresa tiene concertado el riesgo por contingencias profesionales con la codemandada, FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 61.

La citada prestación de servicios se desarrolló en el centro de trabajo de la empresa usuaria, codemandada en el presente procedimiento, GESTION DEL VIDRIO Y MONTAJES S.L. La citada empresa tiene concertado el riesgo por contingencias profesionales con la también codemandada, ASEPEYO Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 151.

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 27-6-2005, cuando se hallaba evacuando vidrio de la canteadora, se le escurrió el vidrio que manipulaba, golpeándole en el brazo izquierdo, sufriendo "una amplia herida con afectación neurovascular, con sección completa de la arteria y del nervio cubital", siendo intervenido quirúrgicamente y siguiendo con posterioridad tratamiento rehabilitador, habiendo permanecido en situación de baja por Incapacidad Temporal desde el 27-6-2005 hasta el 13-3- 2006, en que fue dado de alta por mejoría que permite trabajar.

TERCERO.- Como consecuencia del citado accidente, el demandante se halla afectado en la actualidad de las secuelas siguientes: "Neurotmesis del nervio cubital izquierdo con paresia y amiotrofia de la musculatura hipotenar y de interóseos mano izquierda (no dominante) con datos de mejoría en último estudio EMG realizado (31-3-2006)", manteniendo el demandante "Cicatriz en "Y" con rama inferior superoexterna de 8 cm., y superointerna de 7 cm. Hipoestesia en territorio cubital de antebrazo y mano con parestesias muy ocasionales. Hipotrofia de musculatura propia de la mano. Movilidad de muñeca completa, flexoextensión de MCF y de IF completas aunque con dificultad sobre todo en AMCF de 4° y 5° dedos. Abducción y aducción de los dedos también conservadas, aunque con poca fuerza. Aducción y oposición del pulgar completas con menos fuerza respecto a contralateral". Dichas lesiones hacen que el demandante realice con mucha dificultad la extensión de los dedos con gran pérdida de la potencia y función de dicho movimiento y con limitación de sus últimos 15°, realizando con dificultad la pinza dígito-digital y la presa-puño, con pérdida muy importante de potencia y capacidad en ambas.

CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo con fecha 22-9-2005, se emitió propuesta de resolución sobre declaración de existencia de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el demandante y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral, proponiendo la imposición a la empresa responsable Gestión del Vidrio y Montajes S.L., del abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo.

Asimismo, con fecha 14-10-2005 por la Inspección de Trabajo se entendió que el accidente producido por el demandante, se produjo la infracción por la empresa codemandada Gestión del Vidrio y Montajes S.L. de determinadas disposiciones mínimas de seguridad y salud, relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual, calificando la infracción como grave, en su grado mínimo, acordando proponer la imposición de sanción a la empresa, por importe de 1.502,54 euros.

QUINTO.- En el desarrollo de su categoría profesional como Peón de la industria del Vidrio, incluido dentro del grupo profesional 1, el demandante debe desarrollar tareas tales como "Actividades manuales, envasados, etiquetaje, etc. Operaciones elementales de máquinas sencillas, entendiendo por tales aquellas que no requieren adiestramiento y conocimientos específicos. Carga, transporte, apiñamiento y descarga manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples. Ayuda en máquinas vehículos. Tareas elementales de suministro de materiales en el proceso productivo y de alimentación en la cadena de producción. Limpieza de locales, instalaciones, maquinaria, material de oficina o laboratorio, enseres y vestuario. Tareas que consisten en efectuar recados, encargos, transporte manual, llevar o recoger correspondencia y otras tareas subalternas. Recepción, ordenación, y distribución de mercancías y géneros, sin registro del movimiento de los mismos. Tareas manuales de aprovisionamiento y evacuación de materias primas elaboradas o semielaboradas así como del utillaje necesario en el proceso productivo. Trabajo basto sin precisión alguna. Comunes. Limpieza de máquinas. Peón de carga/descarga. Peones en general, sea, de limpieza, de mantenimiento, de carga o descarga, etc. Personal de limpieza." (Convenio Colectivo de ámbito estatal para las Industrias Extractivas, Industrias del Vidrio, Industrias Cerámicas, y para las del Comercio Exclusivista de los mismos materiales. BOE 11-8-2004 ).

CUARTO.- Desde el 11-7-2005 en que fue dado de baja por la empresa demandada Randstad Empleo ETT, el actor no ha causado alta en Seguridad Social hasta el 18-10-2007, en que comenzó a prestar servicios para la empresa Supermercados de Alimentación de Madrid S.L.

QUINTO.- Con fecha 31-1-2007, el demandante presentó solicitud sobre declaración de Incapacidad Permanente, dictándose resolución por el INSS el 26-4-2007, reconociendo al demandante prestación por Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir la cantidad total de 1.500 euros, por aplicación del baremo 110. Con fecha 20-7-2007, por el actor se interpuso la correspondiente reclamación previa.

SEXTO.- La base reguladora anual de la prestación solicitada de Incapacidad Permanente Total asciende a 9.745,80 euros; ascendiendo la indemnización correspondiente a la Incapacidad Permanente Parcial, a dos anualidades de la citada base."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la excepción invocada de falta de legitimación pasiva y se estimó parcialmente la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (GESTIÓN DE VIDRIO Y MONTAJE (GVM S.L.), ASEPEYO, CORPORACIÓN RANDSTAD EMPLEO ETT y FREMAP).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinticinco de abril de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día diez de septiembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los dos motivos de que consta el recurso formulado por el actor contra la sentencia de instancia se ampara en el apartado b) del art 191 de la LPL proponiendo la revisión del hecho sexto de relato de la misma y su sustitución por otro que diga que la base de cotización asciende a 52,57 € diarios siendo la base de cotización de 261 € mensuales correspondiente a los cinco días que prestó servicios en la empresa, señalando al respecto la documental de los folios 32-33 (informe de la Inspección de Trabajo), 109 y 146 (parte de accidente, ambos) de los autos.

Como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la base reguladora es un concepto consecuencia o resultado de la aplicación correspondiente de la/s base/s de cotización oportunas y no un dato por lo que sólo la/s segunda/s puede/n tener cabida en la declaración de hechos probados, por lo que, en su caso, lo que podría haber prosperado es la solicitud de supresión del ordinal referido, cabiendo, no obstante pronunciarse en cuanto a la base de cotización que se indica respecto de la cual lo que debe inicialmente significarse es que del incombatido hecho primero y segundo de la sentencia resulta que el actor sufrió el accidente de trabajo el mismo día en que inició la prestación de servicios, por lo que no es posible admitir, sin previa solicitud de rectificación de los mismos, que llevase cinco días en la actividad como pretende, siendo de reseñar que conforme a los documentos obrantes a los folios 147 y 203 de los autos (contrato de trabajo de duración determinada y contrato de puesta a disposición del trabajador por la ETT a la empresa usuaria) la fecha de contratación en ambos casos es la de 27-6-05, de modo que independientemente de si hubo antes una relación laboral distinta (como apunta la Mutua FREMAP en su escrito de impugnación), la fecha a tener en cuenta es la mencionada (27-6-05), sin que, en fin, el informe de accidente de trabajo de la Inspección de Trabajo ni el parte de accidentes sean documentos idóneos para establecer otra cosa al respecto porque su objeto y finalidad es la de reflejar el accidente y sus circunstancias y no otra cosa, aun cuando se incluyan más datos que, por tanto, pueden resultar desvirtuados por otras evidencias y siendo así que en ambos se recogía la base reguladora como consecuencia de una cotización de cinco días del mes anterior y este extremo, según se ha dicho ya, no aparece en la sentencia recurrida del que resulta otro diferente no impugnado de adverso, no es posible acoger el motivo.

SEGUNDO.- El segundo motivo, que se basa en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior, considera conculcado el art 139.1 de la LGSS en relación con el 129 de dicho texto, el art 2 del Decreto 3.158/1966 , el art 2 de la OM 13-10-67 y el art 9 del Decreto 1.646/72 , argumentando que la base reguladora y la indemnización resultante que postula derivan de un cálculo (inexplicado) que ha efectuado conforme a lo expuesto en la STS de 29-4-04 , no pudiendo acogerse tampoco este razonamiento, aunque quepa acoger el recurso en parte, como luego se verá, pues conforme a la meritada sentencia y a cuanto refiere respecto de los arts 9 y 13.2 del Decreto 1.646/1972, de 23 de junio , de lo que se trata es de fijar una indemnización que "se aproxime el máximo posible a la retribución realmente percibida por el trabajador en el momento del hecho causante" a cuyo fin, "para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la IPP (repetimos, cuando de retribución mensual se trata) bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, ya que esa operación arroja indefectiblemente el mismo resultado que si acude a las más compleja pero que es la formalmente querida por el art. 13 para obtener la base diaria de la IT de dividir por 30 dicha base mensual de cotización, y luego volver a multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el número de días que tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a percibir no varía y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en función de los días reales del mes) para obtener la mensualidad y ésta a su vez multiplicarla por 24", añadiendo acto seguido que "Un ejemplo puede ilustrar lo dicho. Si en Convenio se pacta un salario anual de 12000 euros, el mensual será de 1.000 euros, que multiplicados por 24 (meses) da un total de 24.000 euros, es decir, exactamente dos anualidades del salario real del trabajador. Y el resultado es el mismo, lógicamente, si se utiliza la fórmula del art. 13 de dividir los 1.000 euros mensuales por 30 y luego multiplicar por 30 (días) y por 24 (meses)".

Sobre esta base, pues, y teniendo en cuenta que la retribución era mensual, aun cuando se pactase el salario por horas en función de 6,26 € brutos la unidad, incluyéndose en esa cifra y hora "todos los conceptos" retributivos (precitado folio 147 y 202), siendo 40 horas la jornada semanal y 1.756 horas la jornada anual en 2005, año del accidente, conforme a convenio (art 25 convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para el comercio exclusivista de los mismos materiales vigente en 2004-2006 ) el resultado a que se llega es que la anualidad ascendería a 10.992,56 € (6,26 X 1.756) y la indemnización a tanto alzado (2 anualidades) a 21.985,12 €, lo que supone la estimación parcial del recurso al haber reconocido la sentencia recurrida una cantidad inferior (19.491 ,60 €).

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles (Madrid), de fecha doce de febrero de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GESTIÓN DE VIDRIO Y MONTAJE (GVM S.L.), ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, CORPORACIÓN RANDSTAD EMPLEO ETT y FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de fijar la indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial reconocida en 21.985,12 €, manteniendo en todo lo demás sus pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2184-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.