Sentencia Social Nº 638/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 849/2009 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0000849/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00638/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 0849/09

Sentencia nº 638/09-AF

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Presidente en Funciones

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilma. Sra.Dña. Concepción Morales Vállez

En Madrid, a veinte de Julio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 0849/09 interpuesto por Dña. Isabel , asistida por el Letrado D. Carlos Largacha González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, en los autos nº 641/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Concepción Morales Vállez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 641/08 del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Isabel , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Total, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha catorce de noviembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña Isabel contra INSS y TGSS, absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones de la demanda y confirmo las resoluciones recurridas.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

1.- Dña. Isabel ; afiliada a la seguridad social, Régimen de Empleados Hogar, por su profesión de limpiadora con un num. de afiliación NUM000 solicitó la declaración de incapacidad dando origen al expediente administrativo unido a las presentes actuaciones y que se tiene por íntegramente reproducido. Hubo una solicitud anterior en 2000 desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social 22 de Madrid autos 245/2001 de 24/05/01 , confirmada por STJS Madrid 25/04/2002. Reiteró la petición en 2005 e igualmente fue desestimada por STJS Madrid 30/04/07 (f/72/74 y 87/92) que confirmó la anterior del Juzgado n°31 de Madrid.

2.- Se emitió Informe de Síntesis con fecha 16/01/08 (f/7/17) y sobre la base de previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25/01/08 (f/10/17), en resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8/2/08 (f/10/17) se acordó no reconocer la incapacidad en grado alguno, apreciando las siguientes secuelas residuales con carácter de crónicas e irreversibles. Cervicoartrosis. Pinzamiento C5-C6. Fibromialgia larga evolución.

3.- La parte demandante presente las secuelas expresadas, según se concretan en el Informe de Síntesis y que no han sido desvirtuadas por otros elementos, antes al contrarío concuerdan plenamente con la estimación del Médico Forense.

4.- La profesión habitual de la parte actora y sus funciones son las de empleada de hogar (limpieza).

5.- Se ha interpuesto reclamación previa con el resultado que resulta de la documentación unida a la demanda y del expediente administrativo.

6.- Solicita la parte actora incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común. La base reguladora es de 264,47 euros/mes y la fecha de efectos del alta de acuerdo con la estimación de bases aportada por el INSS no contradicha de contrario.

7.- Se ha emitido informe forense, unido a los autos y que se tiene por incorporado íntegramente por remisión, en el sentido siguiente: limitada para grandes cargas y esfuerzos intensos.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Isabel , asistida por el Letrado D. Carlos Largacha González, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para una profesión habitual de limpiadora, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición in fine al Hecho Probado Segundo, de un texto del siguiente tenor literal "Decaimiento y trastorno psicológico asociado a la fibromialgia.", citando en apoyo de su pretensión el Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 04/11/2008 (folios 25 a 28).

Del citado Informe no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la patología cuya incorporación al relato de probados se interesa, pues en el mismo se recoge, y se transcribe su literalidad, que "se trata de una mujer afectada psicológicamente por la enfermedad que padece y el dolor que le provoca", hallazgo que no se traslada a los apartados de consideraciones y conclusiones médico forenses.

Asimismo, no se pone de manifiesto, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta los informes médicos obrantes en autos, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 136.1 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "dada la gravedad y repercusión funcional de las lesiones que sufre Dª Isabel , afectando a la columna vertebral (cervicoartrosis y pinzamiento C5-C6), con manifestaciones de dolor generalizadas (fibromialgia con más de 11/18 puntos dolorosos) y afectación psicológica por causa de la enfermedad y el dolor que le provoca, siendo causa del ánimo triste y labilidad emocional que padece, ha de concluirse que Dª Isabel no puede realizar trabajos por cuenta ajena."

En la demanda rectora de las presentes actuaciones la parte actora limitó su pretensión a solicitar una incapacidad permanente total para profesión habitual de limpiadora, por lo que constituye una extemporánea introducción en el debate, al no haber sido deducida ni controvertida en la instancia, de una cuestión nueva, no susceptible de ser discutida en este limitado ámbito del Recurso extraordinario de Suplicación.

La exigencia de que el Recurso de Suplicación se base en causas referidas a las cuestiones debatidas en la instancia, no constituye un requisito formal que pueda libremente suavizarse, sino que es una consecuencia necesaria y elemental de la configuración de este tipo de recursos, que no permiten una revisión completa del juicio, sino que tienen por finalidad controlar la aplicación jurídica realizada por el órgano judicial de instancia, y por ello es evidente que no podrán suscitarse otros hechos distintos a los debatidos en la instancia ni otra censura jurídica que la referida a las materias que hayan sido objeto del pronunciamiento del juez, o que debieron haberlo sido, por haberse planteado por las partes.

El motivo ha de ser, por ello, desestimado.

El tercero, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "siendo todas ellas tareas esenciales de la profesión de empleada de hogar y no siendo recomendadas ninguna para los padecimientos de Dª Isabel sin exigirla un esfuerzo excepcional con riesgo para su salud que no son exigibles a ningún trabajadora, al menos, ha de ser declarada afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de empleada de hogar, con las consecuencias inherentes a dicha declaración."

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990 ) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro."

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración en inalterado relato de hechos declarados probados de la sentencia que se recurre, del que se desprende que la patología que presenta la actora en la actualidad y que se recoge en el Hecho Probado Segundo, es "Cervicoartrosis. Pinzamiento C5-C6. Fibromialgia larga evolución.", y ella, no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 137.4 del RDL 1/1994, de 20 de junio , habida cuenta que la patología clínicamente objetivada, la limita para la carga de grandes pesos y para la realización de esfuerzos intensos y sostenidos (Fundamento de Derecho Tercero con valor de Hecho Probado), de modo que la Sala ha de concluir, que no está inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión de limpiadora.

Interesa a la Sala significar que la misma pretensión de invalidez en grado de incapacidad permanente total de la actora, ya fue sometida a la consideración de esta Sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y fue expresamente desestimada por Sentencia nº 405/2007, de fecha 30/04/2007 (Recurso nº 5273/2006 ), al entender que la patología objetivada (fibromialgia, tender points o puntos de gatillo dolorosos 11/18. Cervicoartrosis moderada, lumboartrosis interapofisarias L4-L5 y L5-S1, hipercolesterolemia) y se transcribe su literalidad, "le produce limitación para grandes esfuerzos que no se requieren con carácter continuo en la profesión de empleado de hogar, aunque las dolencias le ocasionen ciertas limitaciones como señala la Juez a quo subsiste capacidad laboral bastante para el ejercicio de las tareas fundamentales de empleada de hogar, sin que la sentencia incurra en las infracciones legales denunciadas."

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Isabel , asistida por el Letrado D. Carlos Largacha González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha catorce de noviembre de dos mil ocho , en autos nº 641/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Isabel , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Total, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-0849-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-