Sentencia Social Nº 638/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140001329

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 185/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 115/2014

Recurrente: Sofía

Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:TERESA CERRILLO VIDA

Recurso de Suplicación número 185/2015

Sentencia número 638/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 13 de octubre de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Sofía , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de enero de 2014, doña Sofía presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabaque, con revisión del grado reconocido, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcon el número 115/2014, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 20 de febrero de 2014, se celebró el juicio el 29 de septiembre de 2015.

TERCERO.- El 13 de octubre de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Debemos desestimar la demanda interpuesta por D./Dª. Sofía y confirmar la resolución impugnada

CUARTO.- En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º.- La actora, mayor de edad, nacida el dí , vecina de Marbella, que se encuentra afiliado/a en la Seguridad Social con el nº NUM000 dentro del RGSS, solicitó revisión del grado de invalidez, siendo su profesión habitual la de maitre.

2º.- Con fecha 30.4.07. se dictó resolución administrativa declarando a la trabajadora en situación de invalidez permanente total en base a las enfermedades y secuelas siguientes: transtorno afectivo persistente; hipoacusia neurosensorial bilateral, profunda de oído izquierdo operada de oído derecho, recomendación adaptación protésica.

3º.- Con fecha 5.11.13. el E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: no se objetiva en la actualidad modificación en la situación clínica-funcional de la paciente que afecte al grado reconocido.

4º.- Con fecha 12.11.13. el E.V.I. elevó propuesta para la no revisión del grado de invalidez reconocido al trabajador, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 14.11.13.

5º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

6º.- La actora padece las enfermedades y secuelas siguientes: transtorno afectivo persistente, con clínica ansioso- depresiva; hipoacusia neurosensorial bilateral.

7º.- Por sentencia de 2.2.11. del Juzgado nº 3, se desestimó revisión de grado en base a las siguientes enfermedades y secuelas siguientes: transtorno afectivo persistente; hipoacusia neurosensorial bilateral. Esta sentencia fue confirmada por el TSJA.

QUINTO.- El 27 de octubre de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 11 de febrero de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que, con revisión del grado de incapacidad reconocido, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que la situación patológica era parecida a la que motivó el reconocimiento del grado total. Contra dicha sentencia, ésta interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora , y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado 6º, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 67 a 93, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«La actora padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: Trastorno mixto de la personalidad, Trastorno adaptativo prolongado y trastorno mixto de ansiedad, depresión con crisis de ansiedad generalizada, trastorno distímico, e Hipoacusia neurosensorial Bilateral».

La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque -como se ha tenido oportunidad de señalar en ocasiones similares- se apoya en la totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, lo que es impropio de este trámite extraordinario de recurso.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicaciónpara denunciar la infracción de los artículos 136 y 137.5 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], por considerar que su situación funcional se había agravado, lo que debía dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.

CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado su revisión- se desprende que se está ante una trabajadora a la que, cuando contaba con 54 años, en abril de 2007 -el dato de la edad se extrae del expediente, al folio 17 vuelto-, se le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de maitre, derivada de enfermedad común, por padecer trastorno afectivo persistentee hipoacusia neurosensorial bilateral profunda de oído izquierdo, operada de oído derecho,con recomendación adaptación protésica.Por sentencia de esta Sala de20 de octubre de 2011 [ROJ: STSJ AND 18764/2011 ], se confirmó la sentencia de instancia que había denegado la solicitud de revisión de grado por agravamiento, sobre la base del siguiente cuadro residual: trastorno afectivo persistentee hipoacusia neurosensorial bilateral.En noviembre de 2013, con 60 años de edad, reiteró la revisión de grado, presentando los siguientes padecimientos: trastorno afectivo persistente, con clínica ansioso-depresiva,e hipoacusia neurosensorial bilateral.

El magistrado de instancia, confirma la resolución de la entidad gestora que había denegado tal revisión, razonando, por un lado, que el informe del EVI que es suficientemente explicativo de su situación y no ha sido desvirtuado por los informes aportados por la actora.Y, por otro, que la situación patológica es parecida a la que motivó la declaración deIPT, por lo que siguiendo el criterio de esta Sala de dar valor al precedente judicial o administrativo, contenido en la sentencia sentencia de 22 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4112/2014 ], debía rechazarse la revisión pedida.

SEXTO.- Ha de coincidirse con el criterio del magistrado sentenciador en la medida en que los cuadros residuales a comparar resultan esencialmente coincidentes, siendo la dolencia más relevante aquel trastorno, que es diagnosticado por la unidad de salud mental de la Sanidad Pública como trastorno de humor afectivo persistente, (folio 30 vuelto), que no puede justificar el reconocimiento de la completa incapacidad reclamada.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Sofía y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 13 de octubre de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 018516; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 018516. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.