Sentencia SOCIAL Nº 638/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000139/2019
NIG: 3501644420180002476
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000638/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000247/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: EMPRESA MIXTA AGUAS LAS PALMAS S.A (EMALSA); Abogado: YAIZA CABRERA SUAREZ
Recurrido: Silvio ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000139/2019, interpuesto por EMPRESA MIXTA AGUAS LAS PALMAS S.A
(EMALSA), frente a Sentencia 000351/2018 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los
Autos Nº 0000247/2018 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO
GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Silvio , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado FOGASA y EMPRESA MIXTA AGUAS LAS PALMAS S.A (EMALSA).



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Silvio , ha prestado servicios para la empresa Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas, S.A.

(EMALSA) ostentando la categoría profesional de oficial 2º B operario con una antigüedad de 19/1/2015 y percibiendo un salario diario bruto de 77,39€ con inclusión de pagas extraordinarias (no controvertido).



SEGUNDO.- En el supuesto de que se el demandante fuese titular del derecho reclamado la cantidad a abonar por la empresa sería la de 5280€ por el periodo comprendido entre julio de 2017 y junio de 2018. (conformidad de las partes).



TERCERO.- Consta en el contrato de trabajo temporal de 19/1/2015 el centro de trabajo donde presta servicios el demandante es el EBAR Teatro (Avda. Rafael Cabrera s/n en Las Palmas de Gran Canaria). (Prueba documental número 1 de la parte demandante)

CUARTO.- Don Silvio percibe en sus nóminas el abono del complemento especial teatro y el plus de tóxicos 175% (Prueba documental número 2 a 4 aportada por la parte demandante).

A Don Silvio se le abonaba desde el inicio de su contrato de trabajo hasta junio de 2017 plus de penosidad por cuantía media de 199€ en 2015, 383€ en 2016 y 440€ en 2017. (no controvertido)

QUINTO.- Entre diciembre de 2016 y febrero de 2018 Don Silvio rellenó partes de 'penosas' en las que constan número de horas (siempre 6 cada día) y días realizados así como los motivos como son obras y ruidos en la sala de control, exceso de ruido por trabajos en la sala de control, alto nivel de ruido por trabajos en la estación, altos niveles de ruido por obras en la estación, nivel alto de ruido por trabajos en la estación, por obras y averías en la estación, limpieza de contenedores con riesgos biológicos, control de niveles de sulfídrico, Ph, Redox y cosumos de reactivos químicos, alto nivel de gases por extractor parado etc. (Prueba documental número 5 aportada por la parte demandante).



SEXTO.- Para acceder a un espacio confinado es necesario que el centro se encuentre parado con autorización de Medio Ambiente. Don Amador presta servicios en el Departamento de Recurso Humanos. Estuvo en situación de baja laboral desde julio de 2015 y se cargaba durante dicho periodo las horas penosas que disponían los trabajadores. La empresa abona a los empleados del centro donde presta servicios Don Silvio el plus de penosidad en atención a las horas realizadas (Prueba testifical de Don Amador y Don Arsenio ) En el riesgo previsto 'Espacios Confinados' consta como medida de prevención 'cumplir lo establecido en la ITS 41.1.06 (Instrucción Técnica de Seguridad para espacios confinados) Seguir lo establecido en el 'Plan de Seguridad de espacios confinados' (Prueba documental número 4 de la parte demandada) SÉPTIMO.- En fecha 11 de agosto de 2017 el Jefe de Recursos Humanos de la empresa remite al Comité de empresa los criterios a valorar el carácter penoso o peligroso del trabajo a efectos retributivos. (Prueba documental 10 y 12 de la parte demandada) OCTAVO.- El centro donde presta servicio Don Silvio consta de cuatro zonas bien delimitadas: Sala de transformación. Sala de transformadores ubicada a la entre de la estación lado izquierdo, donde se ubican los dos transformadores de la instalación y las celdas de alta tensión.

Sala de control, vestuarios y office para personal. Esta zona de la estación comprende la sala de control donde el operario tiene su puesto de trabajo. En la misma se encuentran los cuadros eléctricos de control e la estación.

Existen dos vestuarios y un office.

Es toda la zona de impulsión, bombeo a la depuradora y emisario submarino, también tiene un pequeño taller mecánico y una galería de servicio, siendo ésta un espacio confinado.

Canal, es la zona por la que discurre el agua y donde se realiza el pretratamiento antes de ser impulsada.

Sala del grupo de emergencia, con el depósito de combustible necesario para su funcionamiento, los insufladores de ventilación.

El operador realiza toda la operación de funcionamiento con un sistema en automático desde la sala de control.

Las operaciones manuales que realiza son: desde la limpieza general de las instalaciones, hasta eliminar los posibles atascos que se produzcan en algunas de las instalaciones que supervisa, así como la retirada de contenedores con traspaleta eléctrica. Los operarios trabajan en régimen de turno mañana, tarde y noche.

(Prueba documental número 4 de la parte demandada) NOVENO.- En el correo electrónico de fecha 11 de agosto de 2017 enviado por Don Casiano al Comité de Empresa consta expresamente 'Como tuve ocasión de comentarles recientemente, los importes de los conceptos retributivos de penosidad y peligrosidad se han incrementado entre el ejercicio 2011 y el actual en un doscientos por cien. Adjunto el documento elaborado por este Departamento para servir de guia a la hora de fijar las retribuciones que puedan proceder por los indicados conceptos con los supuestos de hecho más comúnmente utilizados hasta ahora para justificar el abono de penosidad o peligrosidad, con nuestras anotaciones sobre la procedencia o no de dichos abonos' (prueba documental número 11 de la parte demandada).

DÉCIMO.- Por Don Silvio se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto el día con el resultado de 'sin avenencia' (Prueba documental aportada con la demanda).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por Don Silvio contra la Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas, S.A. (EMALSA), y con intervención del FOGASA, condenando a la demandada a que abone al demandante la cantidad de 5280€ en concepto de plus de penosidad por el periodo comprendido entre julio de 2017 y junio de 2018 más el incremento legal por mora.

Se condena al FOGASA a estar y pasar por tal declaración.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte EMPRESA MIXTA AGUAS LAS PALMAS S.A (EMALSA), siendo impugnado por la representación legal de D. Silvio y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 7 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora, y le reconoce el derecho a continuar percibiendo el plus de penosidad, condenando a la empresa al abono de las correspondientes diferencias salariales.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un único motivo de censura jurídica.

Así, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como la inaplicación de la doctrina de la condición más beneficiosa.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos: el actor fue contratado el 19 de enero de 2015, como oficial, y desde el inicio de la relación vino cobrando el plus de penosidad.

la prestación de servicios se lleva a cabo en el EBAR; percibiendo todos los trabajadores que prestan servicios en el mismo aquel plus.

en junio de 2017 se suprimió el abono al actor del plus de penosidad, sin que hubiese cambio alguno en la forma, ni en el lugar de la prestación de servicios.

la empresa alegó el error para justificar el no abono de dicho plus.

El contrato de trabajo es una fuente de fijación de condiciones de trabajo, subordinada a la ley y al convenio colectivo. Pero, al propio tiempo, las disposiciones legales y los convenios colectivos son generalmente normas mínimas frente al contrato de trabajo, que por lo tanto puede establecer condiciones más beneficiosas para el trabajador, siempre que no exista una prohibición concreta que convierta tal condición en contraria a aquellas disposiciones o convenios.

Se configura así el llamado "principio de respeto a las condiciones más beneficiosas de origen contractualgt;>, conforme al cual las condiciones contractuales, expresas o tácitas, son inatacables para el empresario y subsisten incluso en el supuesto de alteración del cuadro normativo estatal y/o convencional colectivo bajo el que las mismas nacieron.

En todo caso, el pacto del que emanan las condiciones contractuales más beneficiosas puede ser expreso o tácito; y en cualquiera de ambas hipótesis su existencia desde quedar, desde luego, convenientemente acreditada.

Dicha prueba no presenta dificultades especiales en los casos de constancia escrita del pacto que estableció la condición más beneficiosa. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que la simple remisión contractual genérica a la normativa aplicable a la relación laboral no supone la contractualización de las respectivas condiciones normativas, salvo que se trate de una remisión expresa e individualizada a un determinado punto de la disciplina normativa.

Por el contrario, cuando la condición contractual más beneficiosa no se hubiera documentado -o lo hubiera sido con alcance impreciso-, la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual fuente u origen de la condición de que se trate, esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer tal condición o crear tal derecho.

Al respecto, la jurisprudencia ha sentado la doctrina de que las condiciones que se aplican efectivamente a una relación laboral deben considerarse, en principio, como condiciones contractuales, de modo que aunque su origen pudiera haber sido una concesión unilateral y voluntaria del empresario, por vía de repetición se incorporan al contrato; adquiriendo naturaleza contractual y convirtiéndose así en obligatorias para el empresario, el cual no podrá ya, posteriormente, suprimirlas por sí mismo.

Es aquí, probablemente, donde radica lo más significativo de la elaboración jurisprudencial del régimen jurídico del principio de condición más beneficiosa de origen contractual: la consideración de que las condiciones realmente aplicadas, aunque no deriven de un pacto formalizado, responden a la lógica cambiaría, del contrato de trabajo, y tienen por tanto naturaleza contractual.

La determinación del momento en que se produce la incorporación contractual de estas mejoras unilaterales, y a partir del cual éstas se convierten en un derecho subjetivo inatacable del trabajador, remite a un problema de prueba, a una cuestión de hecho que el juez deberá resolver en cada caso a la vista de las circunstancias concurrentes.

La efectiva concesión y, sobre todo, la continuidad y regularidad en el disfrute de la mejora constituye el indicio objetivo más relevante - aunque no necesario o imprescindible- de la existencia de una condición más beneficiosa. Se trata, en todo caso, de indicios, que pueden ser desvirtuados o suplidos por otros factores.

Como factores que desvirtúan la naturaleza contractual de la condición más beneficiosa cabe señalar:la falta de reiteración de la condición contractual.el hecho de que la condición nazca de un pacto que se reanuda cada año, pues ello evidencia que no hay voluntad de constituir este beneficio de modo indefinido.el hecho de que la condición esté ligada a las características del trabajo desarrollado.la mera condescendencia o tolerancia si bien en relación con este supuesto el problema es la prueba de que efectivamente es tal el origen de la condición laboral, y al respecto hay que tener en cuenta que no hay que olvidar que, desde la perspectiva de la teoría general de los contratos, no existen actitudes y conductas contractualmente neutras, puesto que quien crea una apariencia viene obligado a responder frente a la contraparte de las expectativas así creadas, salvo que oportunamente la destruya o matice expresamente su alcance y contenidos, de tal modo que, para el empresario, "su silencio o inactividad siempre jugará en contra suya, pues pudiendo haber evitado la reiteración del comportamiento no lo ha hechogt;>.

No parece por ello adecuado exigir rígidamente que en cada caso se pruebe "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera los establecidos en las fuentes legales o convencionales de la relación contractual de trabajogt;>, por cuanto una práctica regular y continuada debe ser valorada en sí misma como indicio probatorio, a salvo de prueba en contrario, especialmente en el caso de conductas empresariales no pasivas, sino consistentes en una actuación pasiva.

Por lo tanto la tolerancia o condescendencia deben quedar cumplidamente acreditadas.también el error puede llegar a impedir la calificación de una determinada actuación del empresario como fuente de la condición contractual más beneficiosa.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado.

Se alega en el recurso el carácter no consolidable del plus, lo que es cierto, pero nada tiene que ver con la litis, donde lo que se discute es si hay o no condición más beneficiosa.

Ello implica que si se ha venido abonando pacíficamente durante años y se suprime unilateralmente por la empresa, no se puede exigir al actor que pruebe que se dan las circunstancias, sino que es la empresa la que ha de acreditar que puede dejar sin efecto la condición más beneficiosa, a través de los mecanismos legales correspondientes.

La Sala comparte el razonamiento de la Juez de instancia, en el sentido de que existe una condición más beneficiosa, pues se ha abonado el plus pacíficamente durante más de dos años y medio al actor, en un centro donde todos sus compañeros lo cobran.

La empresa no desvirtúa en el recurso esta realidad, ni prueba que se trate de una mera tolerancia, pues el hecho de percibirlo todos confirma el derecho de los mismos, y de las circunstancias de que, en todo caso, es una condición más beneficiosa que debe respetarse, salvo que se deje sin efecto, a través de los mecanismos legales, cosa que no se ha hecho, pues la empresa a acudido a las vías de hecho, suprimiendo unilateralmente y sin motivación el plus.

Procede, por ello, la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la EMPRESA MIXTA AGUAS LAS PALMAS S.A (EMALSA) contra la Sentencia 000351/2018 de 4 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Derechos-cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 800 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0139/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe