Sentencia Social Nº 6386/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3079/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0003253 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003079 /2014 IP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DERECHOS FUNDAMENTALES 0000652 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s:CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, Ana María

Abogado/a:DAVID PENA DIAZ, DAVID PENA DIAZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TELEPERFOMANCE, S.A.U. (ANTERIORMENTE, IBERPHONE,SA), MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:AITOR YUGUEROS GARCIA,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintidós de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003079 /2014, formalizado por el/la D/Dª DAVID PENA DIAZ, Letrado, en nombre y representación de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, Ana María , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000652 /2013, seguidos a instancia de CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, Ana María frente a TELEPERFOMANCE, S.A.U. (ANTERIORMENTE, IBERPHONE,SA),MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, Ana María presentó demanda contra TELEPERFOMANCE, S.A.U. (ANTERIORMENTE, IBERPHONE,SA),MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiuno de Marzo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO. D Ana María presta servicios para empresa Iberphone, S.A.U. desde el 1 de agosto de 2008, categoría de teleoperadora especialista y salario s€ convenio. SEGUNDO. Ostenta la trabajadora la condición de delegada de sección sindical CIG desde mayo de 2011.TERCERO. Desde el inicio de su cargo participó normalmente las reuniones de los comités de empresa y de seguridad y s laboral. CUARTO. El 15 de abril de 2013 la empresa remitió un escrito al comité de empresa en el que se informa que a partir de] de abril, la asistencia de los delegados LOLS a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de empresa en materia de seguridad e higiene, computará con c de sus horas sindicales, al no ser miembros electos de órganos mencionados. El 18 de abril de 2013 la empresa remitió nuevo escrito explicando que los delegados sindicales podrán acudir cuantas reuniones del comité estimen oportunas, pero con c a su crédito de horas sindicales y no a las horas de empresa .En cuanto a la entrega de la documentación referida a dicho comité de seguridad y salud, la misma se entregará en una única copia y de manera exclusiva, a los miembros de dicho comité. QUINTO. Los delegados de prevención elegidos el 23 de mayo 2011 son: Da Julia , UGT, Da Regina , UGT, Da María Purificación , CCOO y D. Segismundo , CCOO.SEXTO. Ante la denuncia presentada a la Inspección de Trabajo relativa a la falta de reconocimiento de crédito horario para las reuniones del comité de seguridad al delegado sindical de la CIG, informa la Inspección que la LOLS reconoce a los delegados sindicales las garantías de los miembros de los comités de empresa pero no las de los delegados de prevención de manera expresa. La LPRL recoge el derecho a excluir del crédito horario el tiempo dedicado a reuniones del comité de seguridad a los delegados de prevención, no a los miembros del comité de empresa. SÉPTIMO. En pro de la paz social y por la alta actividad en el área de prevención, la empresa decidió asumir las horas de asistencia de los delegados sindicales a las reuniones del comité. La razón de la supresión que se comunicó en abril de 2013 es de índole económica.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D Ana María y Confederación Intersindical Galega (CIG), absolviendo a Iberphone, S.A.U. de todas las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, Ana María formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de junio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda planteada en todos sus términos, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración con los efectos legales inherentes.

SEGUNDO.-Para ello y en el primero de los motivos del recurso, con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado séptimo, interesando su supresión, por entender que la afirmación de la juzgadora a quo choca frontalmente con los artículos 74 y 53 del Convenio Colectivo , en relación con los artículos 37 y 38 de la Ley de Prevención de Riesgos y el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , evidenciándose el error valorativo cometido a la hora de confeccionar el relato fáctico.

Para que proceda la modificación de hechos probados, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina, no puede accederse a la supresión interesada, por el motivo invocado, toda vez que la parte no cita documento o pericia alguna que ponga de manifiesto el error sufrido por la Juzgadora y que permita la supresión solicitada y la argumentación empleada es jurídica, lo que debe discutirse en sede de denuncia de infracción de norma sustantiva, pero sí debe procederse a la supresión del mismo, por resultar predeterminante para el fallo, toda vez que lo que se está discutiendo es el derecho de los delegados sindicales en la empresa, y concretamente de Dña. Ana María , a disfrutar de horas sindicales retribuídas, para acudir a las reuniones de los comités de empresa y los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene, con independencia y a mayores de las que tienen reconocidas legalmente.

TERCERO.-Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido infracción de los artículos 74 y 53 del Convenio Colectivo , en relación con los artículos 37 y 38 de la Ley de Prevención de Riesgos y el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , argumentando, en esencia, que la referencia contenida en el artículo 74 del Convenio Colectivo a los representantes legales de los trabajadores comprende tanto a los de carácter unitario como a los de carácter sindical y que el artículo 53 del mismo Convenio establece que deben constituirse Comités de Seguridad y Salud y el artículo 38.2 de la Ley de Prevención de Riesgos establece que en las reuniones del Comité de Seguridad y Salud participarán con voz pero sin voto los delegados sindicales, por lo que si los representantes unitarios de los trabajadores va a esas reuniones del Comité de Seguridad y Salud a cargo de la empresa, también deben hacerlo los Delegados Sindicales, por lo que la negativa de la empresa a asumir a cargo de la empresa las asistencias de Dña. Ana María , vulneran el Convenio Colectivo y el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

Es cierto que el Convenio Colectivo, en su artículo 74 establece que a los efectos de lo establecido en el Convenio, las referencias a los representantes legales de los trabajadores comprenden tanto la de carácter unitario como la sindical y que el artículo 53 del mismo Convenio establece la obligación de constituir Comités de Seguridad y Salud.

Igualmente es cierto que el artículo 38.2 de la Ley de Prevención de Riesgos establece que en las reuniones del Comité de Seguridad y Salud participarán, con voz pero sin voto, los Delegados Sindicales y los responsables técnicos de la prevención en la empresa que no estén incluidos en la composición a la que se refiere el párrafo anterior -referido a los Delegados de Prevención y al empresario y/o sus representantes en número igual al de los Delegados de Prevención- y que el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece que los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo:

1º Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda.

2º Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto.

3º Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos.

Pero ello no tiene como consecuencia lo que la parte pretende, ya que si los representantes unitarios de los trabajadores acuden a las reuniones del comité de seguridad y salud con cargo a horas sindicales abonadas por la empresa, no lo hacen por ostentar dicha condición, sino por cuanto son delegados de prevención, a tenor de lo dispuesto en el artículo 35.2 de la Ley de Prevención de Riesgos , disponiendo, en tal condición de delegados de prevención, de un crédito horario específico para acudir a las reuniones del Comité de Seguridad y Salud, entre otras, en los términos establecidos en el artículo 37.1 in fine de la Ley de Prevención de Riesgos ('será considerado en todo caso como tiempo de trabajo efectivo, sin imputación al citado crédito horario, el correspondiente a las reuniones del Comité de Seguridad y Salud y a cualesquiera otras convocadas por el empresario en materia de prevención de riesgos, así como el destinado a las visitas previstas en las letras a) y c) del número 2 del artículo anterior)', que evidentemente no tiene quien no ostenta la condición de delegado de prevención.

Por ello, los Delegados Sindicales tienen el derecho a acudir a las reuniones del Comité de Seguridad y Salud, pero con cargo a su crédito horario como Delegado Sindical, en los términos establecidos en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , sin que exista obligación legal ni convencional de que la empresa se haga cargo del pago de los salarios, por encima del número de horas legalmente establecido.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo del recurso.

CUARTO.-Seguidamente y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte en los dos últimos motivos del recurso, que por razón de conexión deben resolverse conjuntamente la infracción de los artículos 2.1.d ), 2.2.d ) y 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con el artículo 28 de la Constitución Española y con las sentencias del Tribunal Constitucional 94/1995, de 19 de junio ; 281/2005, de 7 de noviembre ; 308/200, de 18 de diciembre ; 185/2003, de 27 de octubre y 198/2004, de 15 de noviembre , argumentando, en síntesis, que la decisión de la empresa, a partir del 16 de abril de 2013 , de no abonar a mayores las horas de asistencia de los Delegados de Personal a las reuniones del Comité de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene, supone una ataque frontal a la libertad sindical, pues dicha privación tiene una implicación directa en su labor sindical, lo que priva al sindicato que representa CIG de poder ejercer la acción sindical para la que está legitimada tanto por su representación unitaria como por la Sección Sindical constituída.

En materia de Tutela del Derecho de Libertad Sindical la doctrina del Tribunal Constitucional -ad exemplum sentencia 76/2001, de 26 de marzo -, ha señalado:' Este Tribunal reiteradamente ha declarado que el art. 28.1 CE ( RCL 1978, 2836) integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los Sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Pero también que, junto a los anteriores, los Sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que se añadan a aquel núcleo esencial. Así el derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial sino también por esos derechos o facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son también susceptibles de infringir dicho art. 28.1 CE ( SSTC 39/1986, de 31 de marzo [ RTC 1986 , 39 ] ; 104/1987, de 17 de junio [ RTC 1987 , 104 ] ; 184/1987, de 18 de noviembre [ RTC 1987 , 184 ] ; 9/1988, de 25 de enero ; 51/1988, de 22 de marzo ; 61/1989, de 3 de abril ; 127/1989, de 13 de julio ; 30/1992, de 18 de marzo ; 173/1992, de 29 de octubre [ RTC 1992 , 173 ] ; 164/1993, de 18 de mayo [ RTC 1993 , 164 ] ; 1/1994, de 17 de enero ; 263/1994, de 3 de octubre ; 67/1995, de 9 de mayo ; 188/1995, de 18 de diciembre ; 95/1996, de 29 de mayo ; 145/1999, de 22 de julio ; 201/1999, de 8 de noviembre [ RTC 1999 , 201 ] ; 70/2000, de 13 de marzo [ RTC 2000 , 70 ] y 132/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 132] ). Estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los Sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical ( SSTC 201/1999, de 8 de noviembre [ RTC 1999 , 201 ] , y 132/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 132]'.

Pero en lo referido al régimen aplicable para el disfrute de las horas de permiso previstas en el artículo 68.e) del Estatuto de los Trabajadores debe señalarse que el propio Tribunal ha distinguido entre el derecho de libertad sindical y el derecho de los representantes unitarios de los trabajadores. Así la sentencia 95/96 , tras recordar que desde la previa sentencia 118/1983 el Tribunal Constitucional viene afirmando que el artículo 28.1 de la Constitución Española no protege la actividad desarrollada por las representaciones unitarias o electivas, precisando lo siguiente:'En consecuencia, el razonamiento seguido hasta aquí conduce a concluir que la actividad desplegada por el representante unitario o electivo de los trabajadores, en su condición de tal, se sitúa, en principio, fuera del ámbito del derecho fundamental de libertad sindical'.

Con esta doctrina queda claro que la garantía prevista en el art. 68.e) del Estatuto de los Trabajadores a favor de los representantes unitarios de los trabajadores no se integra en el derecho de libertad sindical, cuando, en cambio, dicha garantía sí forma parte del citado derecho cuando su titular es delegado sindical, ya que, como precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1995 , '... el derecho de libertad sindical consagrado constitucionalmente incluye el reconocimiento de una serie de garantías y facilidades para el eficaz ejercicio de sus funciones por parte de los representantes sindicales en la empresa entre los que figuran los derechos de acción sindical establecidos en los arts. 9 y 10 LOLS (RCL 1985, 1980) ( SSTC 40/1985, de 13 de marzo [RTC 1985 , 40 ], 61/1989 [RTC 1989 , 61 ], 95/1996 y 64/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 64]) y, sin duda, el derecho a un crédito de horas retribuido para el ejercicio de sus funciones de representación proclamado en el art. 68 e) del Estatuto de los Trabajadores '.

Por ello no puede pretender ampararse la parte en una igualdad de derechos con los representantes unitarios de los trabajadores, cuando lo derechos de estos últimos, en materia de crédito horario, no se incluyen dentro del Derecho Fundamental de Libertad Sindical.

Pero es que, además, el artículo 2.1.d ) y 2.2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece el derecho de los sindicatos a la actividad sindical, como contenido de la libertad sindical, comprendiendo la actividad sindical en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes, aspectos que la empresa respeta, pues no niega ni impide en momento alguno que la Delegada Sindical realice su actividad sindical, ni tampoco que acuda a las reuniones del Comité de Empresa y del Comité de Seguridad y Salud, pero se niega, por no existir obligación legal ni convencional de hacerlo, a abonar las asistencias al Comité de Seguridad y Salud a su cargo, señalando que la parte debe hacerlo con cargo a su crédito horario legalmente establecido.

Tampoco limita la empresa los derechos de los trabajadores afiliados a un sindicato, pues dentro de los términos legales, pueden realizar toda la actividad prevista en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , habiéndose limitado la empresa a reconducir a los términos legalmente establecidos el número de horas retribuídas de las que puede disfrutar la Delegada Sindical.

Es decir, la Delegada Sindical dispone de menos tiempo para la realización de su actividad sindical de forma retribuída, pero dicha minoración no obedece a una actuación empresarial vulneradora del Derecho Fundamental de Libertad Sindical, sino a una decisión empresarial de no reconocer un crédito horario retribuído superior al establecido legalmente, por no tener obligación legal o convencional de hacerlo, no suponiendo esta actuación una situación diferente y discriminatoria con respecto a los representantes unitarios de los trabajadores, pues como ya se dijo anteriormente, el crédito horario a cargo de la empresa no se reconoce a todos los representantes unitarios de los trabajadores, sino tan sólo a los representantes unitarios de los trabajadores que ostentan la condición de delegados de prevención, y por esta última condición, crédito horario específico establecido en el artículo 35.2 de la Ley de Prevención de Riesgos y que sólo a ellos corresponde.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por ello y vistoslos preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por el LETRADO D. DAVID PENA DÍAZ, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA y de DÑA. Ana María , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Uno de los de A Coruña, en fecha veintiuno de marzo de dos mil catorce , en procedimiento seguido a instancia de los RECURRENTES contra la EMPRESA IBERPHONE S.A.U., sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, modificada por la Orden HAP/490/2013, de 27 de marzo.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.