Sentencia Social Nº 6386/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5009/2014 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

PLAZA DE GALICIA

TFNO: 981184 845/959/939

FAX: 881881133 /981184853

NIG: 15030 44 4 2011 0004334

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005009 /2014 CRS

PROCEDIMIENTO ORIGEN: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000856 /2011

SOBRE: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Germán

ABOGADO/A:LIDIA VAZQUEZ MENDEZ

PROCURADOR: C.I.G.

RECURRIDO/S D/ña:EULEN SEGURIDAD, S.A.

ABOGADO/A:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

PROCURADOR:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

A CORUÑA, a doce de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005009 /2014, formalizado por la letrado Lidia Vazquez Mendez, en nombre y representación de Germán , contra la sentencia número 295 /014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000856 /2011, seguidos a instancia de Germán frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Germán presentó demanda contra EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 295 /2014, de fecha veinticinco de Junio de dos mil catorce , por la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero: D. Germán viene prestando servicios para la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., con antigüedad de 24 de marzo de 1998, categoría de Inspector, percibiendo una retribución mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 1.76796 euros. Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo temporal suscrito el 24 de marzo de 1998 convertido en indefinido 29 de septiembre de 1999. Tercero: En fecha 15 de octubre de 2008 las partes acuerdan la variación de contrato, reconociéndosele al actor la categoría de Inspector, comprometiéndose, no obstante, a realizar funciones de vigilante de seguridad, como responsable de equipo en el centro Carrefour, obligándose la empresa a respetar tanto la antigüedad como la retribución bruta anual del trabajador. Cuarto: El actor ha prestado servicios de conformidad con lo recogido en los cuadrantes aportados, percibiendo las cantidades que figuran en las nóminas aportadas. Quinto: El actor prestaba sus servicios por la mañana (09:00 a 13:00 horas) en el servicio de vigilancia en los polígonos de Sabón y Ferrol en los que se venían realizando pruebas del permiso de conducir, completando su jornada acudiendo- algunas tardes a la DGT en horario de 15:00 a 23:00 horas, habiendo llegado al compromiso de con la empresa demandada de no trabajar los fines de semana. Sexto: Por el demandante se reclama la cantidad de 7.07173 euros en concepto de revalorización de gratificación voluntaria, plus de mantenimiento de vestuario, diferencias por horas extraordinarias realizadas en el año 2010, horas extraordinarias nocturnas y festivas en el año 2010, diferencias en las horas extraordinarias en el año 2011, horas extraordinarias, horas nocturnas y horas festivas en el año 2011, diferencias por descanso y desplazamiento.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Se estiman parcialmente la demanda formulada pro D Germán frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., estimándose la excepción de prescripción opuesta por esta última y , en consecuencia: Se condena a EULEN SEGURIDAD, S.A., a abonar a D Germán la cantidad de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN ERUOS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (1.691,91 euros).

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, Germán , la sentencia de instancia, que desestimó parcialmente su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se adicione al ordinal cuyo número no cita, el siguiente texto: '... Así, en xuño do 2010:

-No folio 234 do ramo da demandada, reflíctese que o actor prestou servizos en quenda de mañá, de 9:00 a 14:00 horas, en 'Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, e tamén en quenda de tarde, de 15:00 a 23:00 horas, para (empresa 41-Delegación 15), os días: 8, 9, 10, 16, 17, 21, 22, e 29 de xuño. Asemade, no ramo de proba da actora, no folio 15, reflíctese que esa xornada feita en quenda de tarde en 8 horas polo actor os días antes citados foi en 'Centro: DGT-CORUÑA'.

En xullo do 2010:

-No folio 235 do ramo da demandada, reflíctese que o actor prestou servizos en quenda de mañá, de 9:00 a 14:00 horas, en (Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, e tamén en quenda de tarde, de 15:00 a 23:00 horas, para (empresa 41-Delegación 15), os días: 6, 12, 13, 16, 19,20,27 e 28 de xullo. Asemade, no ramo de proba da actora, no folio 17, reflíctese que esa xornada feita en quenda de tarde de oito horas polo actor os días antes citados foi en (Centro: DGT-CORUÑA'.

En agosto do 2010:

-No folio 236 do ramo da demandada, reflictese que o actor prestou servizos en quenda de mañá, de 9:00 a 14:00 horas, en «Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, e tamén en quenda de tarde, de 15:00 a 23:00 horas, para «empresa 41- Delegación 15), os días: 3 de agosto. Asemade, no ramo de proba da actora, no folio 19, reflíctese que esa xornada feita en quenda de tarde de oito horas polo actor os días antes citados foi en «Centro: DGT¬CORUÑA'.

En setembro do 2010:

-No folio 237 do ramo da demandada, reflictese que o actor prestou seruizos en quenda de mañá, de 10:00 a 15:00 horas, en 'Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, e tamén en quenda de tarde, de 15:00 a 23:00 horas, para (empresa 41-Delegación 15), os días: 6, 7, 13, 14, 20, 21 e 28 de setembro. Asemade, no ramo de proba da actora, no folio 23, reflictese que esa xornada feita en quenda de tarde de oito horas polo actor os días antes citados foi en 'Centro: DGT-CORUÑA)J.

En outubro do 2010:

-No folio 238 do ramo da demandada, reflíctese que o actor prestou servizos en quenda de mañá, de 9:00 a 14:00 horas, en 'Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, e tamén en quenda de tarde, de 15:00 a 23:00 horas, para 'empresa 41- Delegación 15), os días: 4, 5, 11, 19, 20, 25, 26 de outubro. Asemade, no ramo de proba da actora, no folio 23, reflictese que esa xornada feita en quenda de tarde de oito horas polo actor os días antes citados foi en 'Centro: DGT-CORUÑA',

En novembro do 2010:

-No folio 239 do ramo da demandada, reflictese que o actor prestou seruizos en quenda de mañá, de 9:00 a 14:00 horas, en 'Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, e tamén en quenda de tarde, de 15:00 a 23:00 horas, para 'empresa 41- Delegación 15), os días: 2, 9, 15, 16, 22, 23 de novembro. Asemade, no ramo de proba da actora, no folio 25, reflíctese que esa xornada feita en quenda de tarde de oito horas polo actor os días antes citados foi en 'Centro: DGT-CORUÑA'.

En decembro do 2010:

-No folio 240 do ramo da demandada, reflictese que o actor prestou servizos en quenda de mañá, de 9:00 a 14:00 horas, en 'Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, e tamén en quenda de tarde, de 15:00 a 23:00 horas, para 'empresa 41- Delegación 15), os días: 7, 13, 14, 20, 21, de decembro. Asemade, no ramo de proba da actora, no folio 27, reflictese que esa xornada feita en quenda de tarde de oito horas polo actor os días antes citados foi en 'Centro: DGT-CORUÑA'.

En xaneiro do 2011:

-No folio 4 do ramo da actora, refliciese que o actor prestou servizos para o 'Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, Servicio NUM001 , JFT LA CORUÑA, SERVICIO NUM002 ' tanto en quenda de mañá como en quenda de tarde, e que prestou servizos en facendo mañá e tamén tarde en horario de 9:00 a 14:00 e de 15:00 a 23:00 horas, os días: 3,10,11,18,19,24,25,31 de xaneiro.

En febreiro do 2011:

-No folio 6 do ramo da actora, reflictese que o actor prestou servizos para o 'Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, Servicio NUM001 . JFT LA CORUÑA. SERVICIO NUM002 ' tanto en quenda de mañá como en quenda de tarde, e que prestou servizos en facendo maña e tamén tarde en horario de 9:00 a 14:00 e de 15:00 a 23:00 horas os días: 1 .. 7,8,14,16,17,21,22,23 de febreiro.

En marzo do 2011:

-No folio 7 do ramo da actora, reflictese que o actor prestou servizos para o 'Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, Servicio NUM001 , JFT LA CORUÑA, SERVICIO NUM002 ' tanto en quenda de mañá como en quenda de tarde, e que prestou servizos en facendo mañá e tamén tarde en horario de 9:00 a 14:00 e de 15:00 a 23:00 horas, os días: 1, 2, 9, 10, 16, 17, 22 de marzo.

En abril do 2011:

-No folio l0 do ramo da actora, reflictese que o actor prestou servizos para o 'Cliente NUM000 Dirección General de Tráfico, Servicio NUM001 , JFT LA CORUÑA, SERVICIO NUM002 ' tanto en quenda de mañá como en quenda de tarde, e que prestou servizos en facendo mañá e tamén tarde en horario de 9:00 a 14:00 e de 15:00 a 23:00 horas, os días: 4, 5, 6, 11, 12, 20, 25, 26, 27 de abril.' Si bien es cierto que la parte recurrente no indica en qué ordinal ha de adicionarse la propuesta, fácilmente se colige que es el quinto de probados, pero tampoco existiría inconveniente en adicionar un nuevo ordinal, por lo tanto tal deficiencia no puede impedir el análisis de la misma, debiendo acogerse la adición fáctica dado que de los documentos que se invocan, aportados por la parte demandada, se deduce la misma sin necesidad de conjeturas, por lo que siendo hábiles los mismos ha de accederse a la modificación propuesta.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 34.3 LET en relación con el art. 41 del Convenio colectiva de Empresas de Seguridad, argumentando que entre jornadas deber existir un mínimo de 13 horas de descanso y que con la modificación fáctica introducida se evidencia que no se respetó el descanso el descanso mínimo entre jornadas fijado legalmente (12 horas) ni el convencional de 13 horas, por lo que procede el abono de las cantidades compensatorias que reclama en concepto de horas extras.

El motivo no puede prosperar por cuanto, en el hecho séptimo de su demanda la parte actora lo que está reclamando es que no existe el descanso de 2:30 horas entre jornada de mañana y tarde (art.41&7 del convenio) y ahora en el recurso lo que se dice es que no se respeta el descanso entre jornada y jornada de 13 horas (art. 41&5 de convenio) ni las doce del art. 34.3 LET, con lo que se genera a su entender una hora extraordinaria, y planteada así la cuestión, lo que se evidencia es una alteración substancial en el objeto del litigio en vía de recurso pues se modifica la causa de pedir lo cual constituye una cuestión nueva no suscitada ni discutida en el juicio, ni resuelta en la sentencia recurrida, lo que impide su enjuiciamiento en vía de suplicación en que las alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido como afirma el Tribunal Supremo entre otras coincidentes Sentencias de 22 de enero de 1981 (RJ 1981234 ), 4 de mayo de 1984 (RJ 19842963 ) y 9 de octubre de 1996 (RJ 19967608), ya que lo contrario implicaría un quebranto de los principios de igualdad y preclusión que informan nuestro sistema jurídico procesal, lo cual conlleva la desestimación del mismo; de otra parte, igualmente se pone de manifiesto que la falta de descanso no genera por sí misma horas extras, pues las horas extras suponen por definición tiempo de trabajo y superación de la jornada ordinaria ya computada diariamente, semanalmente o anualmente, y en el presente supuesto no se acredita que se haya superado la jornada ordinaria pactada de ninguna manera, por último de constatarse una vulneración del descanso, efectivamente se genera un perjuicio al trabajador que debe ser indemnizado para lo cual se han de establecer los parámetros precisos para fijar tal indemnización, sin que sea válido acudir al valor de la hora extraordinaria por cuanto esta conlleva dos elementos que no concurren en la falta de descanso cuales son, el trabajo efectivamente realizado y la superación del tiempo de trabajo pactado, ninguno de ellos concurre en la falta de descanso, sin que en demanda se haya establecido otros parámetros que el del valor de la hora extra que es inadmisible, por último señalar que el recurrente incurre en el error de reclamar el mismo importe del ordinal séptimo de demanda olvidando que se apreció la prescripción de las cantidades reclamadas de la mensualidad de mayo de 2010, para la cual ni siquiera propone revisión fáctica ni denuncia normativa, y de otro que, en el ordinal séptimo se incluye un día de más en julio 2010 -lo que implica reducir el importe- y otro en abril de 2011 aunque a la hora de reclamar en dicho año en ordinal séptimo de demanda se computan menos días de los que le corresponden en el conjunto del año según el relato fáctico modificado (abril reclama cinco días y se han reconocido nueve; marzo se reconocen 7 días y reclama doce,...), y definitivamente, se declara probado que el actor tiene un pacto con la empresa para no trabajar los fines de semana siendo así que la parte olvida el art 44 del convenio que establece el descanso semanal de día y medio ininterrumpido, así como el derecho a la libranza de un fin de semana al mes, por lo que su situación librando todos los fines de semana ha de ponerse en relación con el descanso total tomando en consideración que el garantizado es de 96 días naturales al año incluidos los domingos y festivos, razones todas que llevan a la desestimación del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Germán contra la sentencia dictada el 25/6/2014 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de A CORUÑA en autos Nº 856-2011 sobre CANTIDADES contra EULEN SEGURIDAD SA y resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.