Sentencia Social Nº 6388/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2625/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0002455

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002625 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000492 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Alicia

ABOGADO/A:CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, PRODUCTOS ALIMENTICIOS BELROS SA

ABOGADO/A:, SILVIA MARTIN RUBIO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002625 /2016, formalizado por Dª Alicia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000492 /2015, seguidos a instancia de Alicia frente a PRODUCTOS ALIMENTICIOS BELROS SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Alicia presentó demanda contra PRODUCTOS ALIMENTICIOS BELROS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha catorce de enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1°.- La demandante, Dª Alicia , ha prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada, con antigüedad de 03/04/2013, categoría de aprendiz, y un salario mensual bruto, con prorrata de extras de 756,60 € (según última nómina de las aportadas), y ello en virtud de contrato de trabajo de formación, de 02/04/2013, con vigencia de un año hasta el 02/04/2014.- 2º.- En fecha de 16/03/2015 le fue remitida a la comunicación escrita de la finalización del contrato, con fecha de efecto 02/04/2015 (documento n° 6 del ramo de de la demandada, que se da por reproducido).- 3º.- La demandante, a lo largo de la relación laboral unía a la demandada, prestó servicios, en el primer año establecimiento que esta tiene abierto en el C.C. ESPACIO

CORUNA y en el segundo año, lo hizo en la tienda abierta en el C.C. FACTORY A CORUNA, en ambos centros de trabajo prestaban también servicios, en tales periodos, otras dos trabajadoras - una con categoría de responsable y otra con categoría de dependienta-.- 4°.- La actora, a lo largo del periodo de vigencia de su contrato de trabajo, cursó un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, iniciado el 12/09/2014, que concluyó por alta por mejoría/curación de fecha 02/09/2015.- 5°.- En fecha de 17/09/2014 tuvo entrada en el Servicio Común de Registro y Reparto de los Juzgados de A Coruña, demanda presentada por Dª Alicia frente a la mercantil PRODUCTOS ALIMENTICIOS BELROS SA, en reclamación de cantidad, en relación a salarios adeudados.- También presentó, en fecha de 20/05/2014 y 11/06/2014, sendas denuncias ante la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO, en las que reclamaba, respectivamente, la conversión en indefinido de su contrato de trabajo y el abono de diferencias salariales.- 6°.- En fecha de 21/04/2015 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Da. Alicia , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil PRODUCTOS ALIMENTARIOS BELROS, SA de los pedimentos frente a esta deducidos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alicia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01-06-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16-11-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la actora sobre despido, recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de Hechos Probados, en concreto del hecho de prueba primero, a fin de que se le añada tras aprendiz' dependienta de comercio' o subsidiariamente, 'auxiliar de dependienta' . Y se declare como salario que debería percibir el salario de 1.284 Euros como dependienta o, subsidiariamente de 1.311,49 E como 'Auxiliar de caja'.

Se ampara en el anexo al contrato laboral e informe de la inspección de trabajo de A Coruña de noviembre de 2014 así como partes de trabajo, solicitudes de permiso, fotografías etc.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14- 4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras).Y en el caso que nos ocupa , los documentos en los que se basa la actora, además de que no tienen el valor de documento hábil a los efectos revisorios, ya han sido valorados por el juzgador de instancia y a través de la documental y testifical practicada llegando a la conclusión que expone en dicho hecho probado, en relación con el hecho tercero de prueba y en que desarrollaba a través del contrato de formación suscrito entre las partes, siendo el salario el que fija el juez a través de la ultima nómina percibida, obedeciendo la propuesta de la recurrente a una evaluación distinta de la prueba practicada. Cuando solicita la categoría y salario de 'dependienta' y o en su defecto, subsidiariamente referido al salario de 'auxiliar de caja' cuya categoría no se solicita'.

Solicita el recurrente la revisión del Hecho Probado quinto a fin de que se le añada el siguiente tenor ' la Inspección de Trabajo emitió dos informes uno de fecha 19-12-14 y otro de fecha 17-12-2015, iniciándose en el primero expediente sancionador contra la empresa por incumplimiento de registro de jornada, requerimiento con la obligación de garantizar a los trabajadores de formación que no realicen horas extras. Y en el segundo se comprueba el abono con retraso de la prestación de IT a la actora por parte de la empresa. La empresa tiene que realizar pagos a los trabajadores de la empresa por diferencias salariales que ascienden a 17.000 Euros '

Se basa en los docs 119 a 125( denuncias de la trabajadora) y dos informes de la inspección Y docs 313 y 314...Y no procede por cuanto que no se trata de un hecho controvertido la existencia de las actuaciones llevadas a cabo por la inspección de trabajo, ni las fechas a las que dichas actas se contraen y que han de tener su análisis a tares de la correspondiente denuncia relativa a la infracción jurídica.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la recurrente infracción de art 24 de la CE , art 96,108,2 de la RJS así como de la jurisprudencia relativa a la garantía de la indemnidad. Sostiene la recurrente que presentó demanda de salarios en septiembre de 2014 por el que solicita la declaración indefinida de su relación laboral y la condena a abonar por la empresa de 6.031 Euros, así como denuncias ante la inspección de trabajo en mayo y junio de 2014 con informes emitidos en junio de 2014 y diciembre de 2015, por lo que ha acreditado indicios mas que suficientes de vulneración de derechos fundamentales y sin que la empresa demandada responda a una causa justificativa, razonable y proporcionada que responda a un motivo totalmente ajeno a toda esa actividad reivindicativa de los derechos laborales . En definitiva no justificó objetivamente la extinción de la relación laboral.

El Tribunal Constitucional ha señalado que en los casos que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva (S TC 21/1992 por todas). Para que opere este desplazamiento a favor al demandado del 'Onus probandi' no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la media adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, ( en el mismo sentido STC 66/2002, de 21 de marzo , 171/2003 de 29 de septiembre , 188/2004, de 2 de noviembre , 38/2005, de 28 de febrero y 171/2003 de 29 de septiembre , 188/2004 de 2 de noviembre , 38/205 de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio ).

El derecho fundamental que se considera infringido por la recurrente, tal y como refleja en el escrito de recurso, no es otro sino que el art 24 de la CE , dada la garantía de la indemnidad que en él se tutela. Sobre dicho extremo es reiterada la doctrina del TC (S 7/93 , 14/93 , 140/95 , 197/98 , 101/2001 , 196/2000 y 199/2000 , y por citar las más reciententes87/2004 de 10 de mayo ,, 55/2004, de 19 de abril , 38/2005 de de 25 de febrero , 171/2005, de 20 de junio y 3/2006, de 16 de enero ), según la cual 'una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe de ser calificada como discriminatoria y nula contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art 49,2,g ET ), de tal manera que en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia en el ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos '. Y que 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se establece mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino a través de garantía de indeminidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones jurídicas o privadas ...En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de la indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En definitiva, la garantía de la indemnidad se traducen el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables por el ejercicio de acciones judiciales o previas al proceso en defensa de sus derechos laborales.

Y en el caso que nos ocupa, existen indicios de vulneración de la garantía de la indemnidad por cuanto que existen denuncias ante la inspección de trabajo y de reclamación laboral indefinida por parte de la actora tal y como se refleja en el relato fáctico de la sentencia de instancia y lo que constituye un indicio razonable de que la medida extintiva de su contrato de trabajo pudiera responder a una represalia por su conducta, pues no solo la reclamación y las denuncias puede decirse como señala el juzgador de instancia que son anteriores en el tiempo a la decisión empresarial de extinguir la relación laboral, sino que las actuaciones de la inspección tuvieron lugar acudiendo al lugar del trabajo y emitiendo informes con posterioridad en los términos que relata la recurrente, lo cual obliga a la demandada a acreditar una ausencia específica de ausencia de vulneración de tal derecho, y tal prueba no se ha producido, porque si bien es cierto y así podría pensarse que la empresa aportó una causa objetiva cual es la finalización del contrato de formación. Así el contrato era de 2-4-2013 al 2-4-14 (un año), transcurrido el cual se firmó una prórroga por otro al año al contrato anterior contrato temporal de formación desde el 3-4-14 al 2-4-15, comunicándosele la finalización del contrato por fin del período convenido lo que tendrá lugar el 2-4-15, y podría darse por cumplido el período máximo del contrato, no es así en el caso que nos ocupa por cuanto que el contrato suscrito por las partes era un contrato de formación y aprendizaje y a tenor de lo dispuesto en el art 11, 2 b) del ET que regula las disposiciones aplicables a dicha modalidad contractual. 'las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, adopción, guarda con fines de adopción ... interrumpirán el cómputo de la duración del contrato' y en el caso de autos la actora permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el 12-9-14 al 2-9-15, por lo que al haber sido despedida la actora por expiración el término pactado en el contrato en fecha de 16-3-15, con efectos de 2 -4- 2015, no ha transcurrido el plazo previsto al estar el contrato legalmente suspendido, por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado y sin necesidad de entrar en el restante motivo del recurso relativo a la improcedencia se impone, previa estimación la declaración de nulidad del despido de la actora condenando a dicha demandada a que readmita a la actora en su puesto de trabajo con los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución, descontándose los que resulten incompatibles con la prestación de Incapacidad Temporal.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Alicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de A Coruña de fecha 14 de enero de 2016 , y con revocación de su fallo debemos declarar la nulidad del despido de la actora condenando a la empresa demandada a que readmita a dicha trabajadora en su puesto de trabajo, mas los salarios de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.