Sentencia Social Nº 6389/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2944/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8021010

F.S.

Recurso de Suplicación: 2944/2014

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 1 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6389/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Fidela frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 19 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 455/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25-4-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Fidela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de REVOCACIÓN DE REVISIÓN POR MEJORÍA Y DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA debo absolver a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que DOÑA Fidela , con DNI núm. NUM000 , nacida el NUM001 -1955 y afiliada en el Régimen General con núm. de la S.S. NUM002 , siendo su profesión habitual la de OFICIAL ADMINISTRATIVA, le fue reconocida una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA por Resolución del INSS de fecha 09-12-2011 con derecho a percibir pensión mensual consistente en el 100% de su Base Reguladora de 1386,78 Euros mensuales; dicha declaración de Incapacidad Permanente ABSOLUTA lo fue en base al informe médico del ICAM de fecha 23-11-2011 que señalaba las siguientes dolencias: 'TRASTORNO ADAPTATIVO REACTIVO A RECIDIVA DE CANCER DE MAMA CON SINTOMATOLOGIA INCAPACITANTE DESDE EL PUNTO DE VISTA PSIQUIÁTRICO. RECIDIVA DE CARCINOMA DE MAMA DERECHA TRATADO MEDIANTE MASTECTOMIA SIMPLE PT1CNXMO + QMT FINALIZADA EN OCTUBRE DEL 2010. OMALGIA DERECHA Y EPICONDILITIS DERECHA SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL INCAPACITANTE ACTUAL.'; propuesta de IP, revisable en un año.

SEGUNDO.- Que iniciado expediente de revisión por el INSS, se dicto nuevo informe médico del ICAMS en fecha 30-01-2013 folios 24 vuelta y 25 en el que se establece el siguiente Diagnóstico: 'TRASTORNO ADAPTATIVO REACTIVO A RECIDIVA DE CANCER DE MAMA SIN LIMITACIÓN PSICOFUNCIONAL INCAPACITANTE EN LA ACTUALIDAD. REDIVA DE CARCINOMA DE MAMA DERECHA TRATADO MEDIANTE MASTECTOMIA SIMPLE PT1CNporMO + QMT FINALIZADA EN OCTUBRE DEL 2010. ACTUALMENTE EN CONTROL ANUAL Y SIN SIGNOS DE NUEVA RECIDIVA. OMALGIA DERECHA Y EPICONDILITIS DERECHA CON FUNCIONALIMO CONSERVADO. CONDROMALACIA ROTULIANA INCIPIENTE EN RODILLA DERECHA Y TENDINOPATÍA DISCRETA DE CUADRICEPS IZQUIERDO SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUALMENTE.'.

TERCERO.- Que el día 28-02-13, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que revisaba la Incapacidad Permanente ABSOLUTA reconocida de oficio y se declaraba que las dolencias que padece la actora en la actualidad suponen una mejoría respecto de las que dieron lugar al reconocimiento inicial y no le causan ningún grado de incapacidad permanente, dejando de percibir pensión desde el día 1 de marzo del 2013.

Fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA el 04-04-13, siendo desestimada expresamente por Resolución de fecha 09-04-13.

CUARTO.- Que por la actora se solicita se deje sin efecto las resoluciones del INSS por las que revisaban el grado de Incapacidad reconocida y se declare que sigue afecta a una Incapacidad Permanente ABSOLUTA.

QUINTO.- Que la base reguladora acreditada de dicha prestación la de 1386,78 Euros mensuales, más mejoras y revalorizaciones, y fecha de efectos 01-03-13; hecho de conformidad por las partes.

SEXTO.- Que la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual a la fecha de la revisión por mejoría:

TRASTORNO ADAPTATIVO REACTIVO A RECIDIVA DE CANCER DE MAMA SIN LIMITACIÓN PSICOFUNCIONAL INCAPACITANTE EN LA ACTUALIDAD (CONSTA SOLO CONTROLES CON PSICÓLOGA SIN NECESITAR CONTROLES CON PSIQUIATRA). REDIVA DE CARCINOMA DE MAMA DERECHA TRATADO MEDIANTE MASTECTOMIA SIMPLE PT1CNporMO + QMT FINALIZADA EN OCTUBRE DEL 2010. ACTUALMENTE EN CONTROL ANUAL Y SIN SIGNOS DE NUEVA RECIDIVA. OMALGIA DERECHA Y EPICONDILITIS DERECHA CON FUNCIONALIMO CONSERVADO. CONDROMALACIA ROTULIANA INCIPIENTE EN RODILLA DERECHA Y TENDINOPATÍA DISCRETA DE CUADRICEPS IZQUIERDO SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUALMENTE conforme informe del ICAM.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Fidela invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto en la sentencia para que se haga constar las dolencias que propone al amparo del informe que refiere, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer el contenido del informe que propone atendiendo a su propia valoración subjetiva frente a la prueba y valoración realizada por el juzgador de instancia, que debe prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por aquél y que no es aceptable sustituir la valoración que hace el juzgador sobre la prueba por la subjetiva de la recurrente .

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 143 en relación con el art. 137.5 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

La recurrente entiende que no se ha producido una mejoría en las dolencias de la actora que determinen que tenga mayor capacidad para el desempeño de cualquier trabajo, debiendo mantenerse la declaración de incapacidad permanente absoluta de la misma.

Subsidiariamente en el motivo tercero, se invoca la infracción del art. 137.4 de la LGSS considerando que las dolencias que padece la actora impiden que pueda desarrollar un trabajo que requiere concentración y memoria, debiendo declararse afecta de una incapacidad permanente total para su profesión de oficial administrativa.

Ambos motivos van a resolverse conjuntamente. Debemos empezar diciendo que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente), la actora fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta por padecer trastorno adaptativo reactivo a recidiva de cáncer de mama con sintomatología incapacitante desde el punto de vista psiquiátrico, recidiva de carcinoma de mama derecha, tratado mediante mastectomía simple PT1CNXMO + QMT finalizada en octubre de 2010, omalgía derecha y epicondilitis derecha sin limitación funcional incapacitante actual. Y en la actualidad padece trastorno adaptativo reactivo a recidiva de cáncer de mama sin limitación psicofuncional incapacitante en la actualidad (consta sólo controles con psicóloga sin necesitar controles con psiquiatra), recidiva de carcinoma de mama derecha, tratado mediante mastectomía simple PT1CNXMO + QMT finalizada en octubre de 2010, actualmente en control anual y sin signos de nueva recidiva, omalgía derecha y epicondilitis derecha con funcionalismo conservado, condromalacia rotuliana incipiente en rodilla derecha y tendinopatía discreta de cuadríceps izquierdo sin limitación funcional actualmente. Con estas dolencias que padece en la actualidad no podemos sino concluir que ha existido una mejoría en las dolencias que padecía la actora, pues la dolencia psiquiátrica ha evolucionado pasando de tener sintomatología incapacitante a no tener limitación psicofuncional incapacitante en la actualidad, habiendo esta Sala declarado que son tributarios de una Incapacidad permanente absoluta aquellos cuadros crónicos, persistentes, y graves o severos : STSJ Catalunya núm. 1221/2011 de 15 febrero JUR 2011160121; STSJ Catalunya 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 , STSJ Catalunya de 22 de diciembre de 1998 ; AS 1998 7658 , de 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010 ) . núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001 274806 ; números 364/1995, de 23 de enero ; 969/1995, de 11 de febrero ; 5.349/1995 y 5.352/1995, de 6 de octubre ; 5.440/1996, de 25 de julio ; y más recientemente, 5.259/2001, de 18 de junio ; 7.775/2001, de 15 de octubre y 2.994/2002, de 11 de abril, con cita de las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero , 16 de febrero , 9 de abril y 14 de julio de 1.987 , 17 y 23 de febrero de 1.988 , 30 de enero de 1.989 y 22 de enero de 1.990 -, , calificándose por ejemplo como:

- Incapacidad permanente absoluta : depresión mayor severa, Sentencia 14 abril 2004 , AS 20041881; depresión mayor recidivante grave sin síntomas psicóticos, evolución tórpida, Sentencia 22 diciembre 1998, nº9586/1998 , AS 19987658; Trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de Evolución, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006 241267; Trastorno depresivo mayor grave, Sentencia núm. 6627/2004 de 1 octubre JUR 2004314518 ; trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de evolución concurrente con Fibromialgia con afectación a toda la musculatura, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006241267 ; proceso de deterioro cognitivo y trastorno depresivo - ansioso por estrés post- traumático Sentencia núm. 7565/2001 de 5 octubre JUR 20025603.

La Sala, por otro lado, ha considerado como:

- No incapacitante : depresión mayor recurrente dentro de una distimia, trastorno histriónico y pasivo-depresivo de la personalidad, trastorno disociativo-agorafobia con tratamiento neuropsiquiátrico con mal pronóstico (vid Sentencia núm. 2004/2003 de 25 marzo JUR 2003130424) ; trastorno depresivo moderado con somatizaciones; Sentencia núm. 8846/2004 de 10 diciembre JUR 200534637 ;Distimia en grado moderado de tres años de evolución con sintomatología de mediana intensidad. Sentencia núm. 3836/1998 de 30 junio AS 19983173 síndrome depresivo ansioso, depresión mayor recurrente , episodios de ansiedad, ambas de carácter moderado, en tratamiento Sentencia núm. 5311/2008 de 26 junio JUR 2008316579 ; Trastorno depresivo mayor y trastorno de la personalidad en tratamiento. Sentencia núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806 (se considera en IPT por otras dolencias descartando la IP absoluta por la patología psiquiátrica).

Y respecto a las nuevas dolencias físicas aparecidas ( condromalacia y tendinopatía) tampoco consta en sede de hechos probados que sean incapacitantes.

Por ello, no podemos considerar que la actora esté impedida para realizar toda profesión u oficio, ni para realizar su profesión habitual de oficial administrativa, pues las dolencias que padece no presentan limitación incapacitante en la actualidad, habiendo mejorado su estado, lo que determina que ni pueda mantenerse a la misma la declaración de incapacidad permanente absoluta que tenía ni puede ser declarada afecta de la incapacidad permanente total que pretende.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Fidela contra la sentencia del juzgado social 13 de BARCELONA, autos 455/2013, de fecha 19 de febrero de 2014, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.