Sentencia Social Nº 639/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1779/2006 de 18 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001779/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00639/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1.779/06

Sentencia número: 639/06

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1.779/06, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. SILVIA DÍAZ MARTÍN, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) Y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra la sentencia de fecha VEINTE DE JULIO DE DOS MIL CINCO, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID , en sus autos número 60/05, seguidos a instancia de la parte DEMANDANTE frente a RECURRENTE, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados

PRIMERO.- El actor, D. Leonardo , nacido el 30-11-946 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000 , ostenta la profesión de Pintor.

SEGUNDO.- El demandante, desde el 1-5-1998 se encontraba percibiendo el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, siendo dado de baja médica el 5-2-2004.

TERCERO.- Tramitado expediente de Incapacidad con fecha 23-6-2004 se emitió Informe Médico de Síntesis, habiéndose dictado resolución por la DP del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 1-10-2004 que declaró al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir una prestación de 75% de su base reguladora de 459,05 euros, y efectos de 27.7.2004, por cuya percepción optó el actor tras el requerimiento efectuado por el INSS.

CUARTO.- Al demandante se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Hepatopatía crónica estadio B de Child de origen etílico. Etilismo crónico. DM tipo II. Polineuropatía periférica. Diverticulosis colónica. Depresión. Secuelas de AT en 1996: Fx cadera derecha, Fx arco post Atlas. Fx de tercera costilla izquierda, ya valoradas como Lesiones Permanentes no Invalidantes.

QUINTO.- Como secuelas derivadas del cuadro descrito el demandante presenta una movilidad global lenta, parestesias en ambos pies y falta de sensibilidad. Déficit de memoria de fijación; temblor, apraxia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por DON Leonardo frente a INSS y TGSS y declaro al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir una prestación del 100% de su base reguladora de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CINCO CENTIMOS (459.05), y efectos de 27.7.2004, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, así como a abonarle dicha prestación".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL SEIS dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTISÉIS DE JULIO DE DOS MIL SEIS, señalándose el día TRECE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SEIS para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el INSS con la sentencia de instancia que estimó la demanda rectora de las presentes actuaciones declarando a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta, interpone recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el Derecho, por considerar que no reúne los requisitos del grado de incapacidad permanente absoluta.

En el primer motivo, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL , y con apoyo en los documentos que cita, pretende suprimir del ordinal quinto la secuela consistente en "déficit de de memoria de fijación" en que se fundamenta el reconocimiento de la IPA, en base a un deterioro cognoscitivo leve, ya que tal secuela solamente viene recogida en el informe forense, sin que aparezca en ningún otro con carácter objetivo, o subsidiariamente hacer constar: "Según recoge el informe del Hospital La Paz de 24-2-04, desde el punto de vista psiquiátrico no presenta psicopatología añadida al alcoholismo".

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

En este sentido, en los litigios sobre prestaciones de Seguridad Social es frecuente hacer constar en el relato fáctico la base reguladora, en realidad un concepto jurídico, cuando más bien debieran hacerse constar las bases de cotización -un hecho- en el período exigido en cada caso por la normativa de aplicación.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

El Juez de lo Social viene obligado a declarar expresamente los hechos que declara probados, (art. 97.2 LPL) siendo la revisión de los mismos, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, uno de los tres posibles objetos del recurso de suplicación. (Art. 191 LPL ).

La Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Pues bien, las anteriores precisiones doctrinales y jurisprudenciales son útiles para comprender por qué no accedemos a la modificación fáctica pretendida: Las secuelas descritas en el ordinal quinto han sido obtenidas por la Magistrado de instancia de un informe plenamente válido para conformar su convicción, cual es el de medicina forense, objetivo e imparcial, y que no es de menor valor científico respecto de los que refiere la entidad gestora. En su consecuencia, no apreciamos el error de hecho apuntado y el motivo ha de fracasar.

SEGUNDO.- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia, con idónea cobertura procesal en el apartado c) del art. 191 de la LPL , infracción del art. 137.5 LGSS , aduciendo, en esquemática síntesis de su alegato, las limitaciones que expresa en el motivo de revisión sólo impiden realizar su profesión habitual de pintor, pero no cualquier otra.

La invalidez se presenta como un acontecimiento excepcional de la vida laboral (TCo 197/2003 y TCo78/2004). Frente a otras contingencias, como la jubilación, que supone la culminación ordinaria de la vida activa provocada por el declive natural de las facultades para la realización adecuada del trabajo por razón de edad, la incapacidad es una circunstancia sobrevenida derivada de reducciones anatómicas o funcionales graves que acontece cuando la persona se encuentra en edad de trabajar, produciendo la disminución o anulación de la aptitud laboral.

Las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, dado que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. De ahí que, en realidad, no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina (LPL art.217 ), tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Por eso, la determinación del grado de invalidez carece de interés casacional (TS 23-6-05, rec. 3304/04), no importa tanto la incapacidad en sí como el incapacitado, la enfermedad como el enfermo.

Sin embargo, aún siendo excepcional, la incapacidad permanente se produce con más frecuencia de lo que en principio pudiera parecer: el número de pensionistas de invalidez contributiva en España ascendía a 792.414 en mayo de 2000 (Fuente: INSS y Gabinete Técnico de CCOO), lo que constituye alrededor de un 10,45% de las pensiones del sistema (incluidas, además de la invalidez, la jubilación, viudedad, orfandad y en favor de familiares).

En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. (TSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05, AS 1288, TSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 AS 4072, TSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03, AS 3889, TSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01, AS 2002/196, TSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99, AS 5434, Extremadura 13-4-98, rec. 216/98, AS 5935).

Debe valorarse el binomio lesiones-función , de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. (TSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90, AS 1992/933).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, (TSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. (Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

El estado de salud del interesado es una situación unitaria a valorar globalmente, por lo que han de ponderarse conjuntamente todas las lesiones, con independencia del origen común o profesional de la contingencia, de ahí que, por ejemplo, no sea correcto calificar la contingencia de la incapacidad en parte de accidente de trabajo y en parte de enfermedad común; para la determinación de la incapacidad, se han de valorar, de forma global y total, el conjunto de las lesiones, y, para la revisión se hará individualizadamente, atendiendo a la causa más relevante de la incapacidad para decidir si proviene de enfermedad común o accidente, en el caso de que concurran. Cuando se trata de dilucidar la entidad aseguradora que debe asumir la responsabilidad del abono de la prestación si, por ejemplo, una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por vía de revisión, llega a alcanzar el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, lo procedente es proceder a una responsabilidad compartida del abono de la prestación por invalidez permanente absoluta reconocida en la revisión cuando las aseguradoras de los diferentes riesgos son distintas. De este modo, y como regla general, variable según casuística, hasta el importe de la invalidez permanente en el grado de total, por accidente de trabajo, debe ser abonado por la Mutua aseguradora del riesgo, y el resto, hasta el 100 por 100 del importe de la pensión de invalidez permanente absoluta, por el INSS. (TS 20-12-93, rec.707/93, RJ 1993/9975, TS 6-6-94, rec. 2016/93, RJ 1994/6543, TS 27-7-96, rec. 711/96, RJ 1996/6426, TSJ Madrid 2-6-03, rec. 2021/03, EDJ 2003/147909, TSJ Canarias/Las Palmas 18/9/03, rec.1469/02, AS 2003/4128).

No obstante lo anterior, a efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, pues el riesgo cubierto no es propiamente la salud del trabajador, sino la carencia de rentas que su falta origina.

Eso significa que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar, pues para el reconocimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente sólo tienen relevancia las lesiones que disminuyan o anulen la capacidad laboral.

Y es que, por muy grave que sea el cuadro clínico, si este en conexión a los requerimientos que constituyen el núcleo de la actividad profesional no alcanza relevancia para el desarrollo efectivo de un trabajo, ello impediría la calificación como incapacidad permanente; por el contrario, una dolencia o lesión aparentemente insignificante puede repercutir anulando la concreta realización de una profesión. Por ejemplo, una ligera limitación de movilidad del tobillo en una bailarín profesional. Más que de incapacidades o enfermedades hay que hablar de incapacitados o enfermos. Pérdidas pequeñas de la incapacidad global pueden justificar una IPT, y pérdidas grandes no ser suficientes si la profesión es sedentaria o de gran variedad funcional. (TSJ Madrid, 29-11-2004, rec. 3995/2004, AS 2004/3916).

La exposición de Motivos de la Ley 24/97 , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, apuntó hacia una mayor seguridad jurídica en la determinación de las pensiones de invalidez. A tal fin, se prevé la elaboración de una lista de enfermedades, y de su valoración a los efectos de la reducción en la capacidad de trabajo y, correlativamente, de la presumible pérdida de la capacidad de ganancia, que será aprobada por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Con lo que parece salir al paso de la asimetría que, en materia de valoración de la incapacidad, brinda nuestro ordenamiento a las pensiones contributivas y no contributivas. Significar, en este orden de cosas que, mientras en la incapacidad permanente no contributiva la pérdida de la capacidad de trabajo, y su lógico correlato en la percepción de la pensión, atiende a una valoración de las deficiencias de carácter físico o psíquico aplicando un baremo muy detallado de criterios médicos (RD 1971/1999), con tabla de valores combinados y suma de los factores sociales complementarios, exigiéndose para su percibo un grado de minusvalía en porcentaje no inferior al 65%, con muy estrecho margen de discrecionalidad en la apreciación judicial, la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, atiende, por el contrario, en sus distintos grados a fórmulas mucho más abiertas, con amplio margen de discrecionalidad judicial, de forma y manera que una misma enfermedad y su repercusión funcional serán valoradas diferentemente atendiendo a la mayor o menor benevolencia del Juzgador de instancia, lo que, a su vez, dados los estrechos márgenes en que se mueve la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la práctica imposibilidad de que se admita el recurso de casación en unificación de doctrina, convierte la decisión del Juzgado de lo Social, muchas veces, en definitiva.

La reforma propiciada por Ley 24/97, 15 de julio (BOE 16 ), introdujo una nueva redacción del art. 137 LGSS , pero que no se encuentra aún plenamente vigente por falta de desarrollo reglamentario del precepto, imprescindible para su entrada en vigor, según dispone la DT 5ª bis LGSS. Efectivamente, pese a la previsión de dicha DT 5ª bis, incorporada por la Ley 24/97 , en orden al dictado en el plazo de un año de tales disposiciones reglamentarias, la realidad es que, al momento presente, no se ha producido dicho desarrollo normativo mencionado, y no tanto por una razón de incuria o falta de interés del Gobierno por su regulación como por la extrema complejidad intrínseca del dictado de la norma reglamentaria que prevé el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social . Por ello, aún hoy, ha de entenderse vigente, y por tanto aplicable, la redacción del art. 137 LGSS anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997 .Especial relevancia va a tener , -pues repetimos aún no ha entrado en vigor- el art. 8 uno de la Ley 24/97 , que, al dar una nueva redacción al art. 137 del TRLGSS, precisa que a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Los grados de incapacidad permanente vigentes son los siguientes:

-Incapacidad permanente parcial.

-Incapacidad permanente total e incapacidad permanente total cualificada.

-Incapacidad permanente absoluta.

-Gran Invalidez.

A la espera de que se produzca el desarrollo reglamentario dispuesto por el art. 137.3 LGSS, en la redacción dada por la L 24/1997 , retraso achacable más bien a la indudable complejidad técnica de su desarrollo, continúan en vigor las definiciones que para los distintos grados proporciona la LGSS art. 137. 3 a 6 en la versión anterior a la L 24/1997 .

Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. (JS nº 6 Alicante, 23-4- 01, proc. 16/01, AS 2001/3271).

Reiterada doctrina judicial (TSJ Madrid 30-5-05, rec. 1153/05, EDJ 2005/93130) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, a la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (TSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00, AS 2001/3935).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psico-físicos de su profesión habitual. (TSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00, AS 2000/2332).

La incapacidad permanente absoluta (LGSS anterior Ley 24/1997 , art. 137.5) se define como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Exige de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida. (TSJ Asturias, 5-10- 2001, rec. 3171/2000, AS 2001/3931).

La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo por sus propios medios, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. (TSJ La Rioja, 8-2-2005, rec. 28/05, AS 2005/557, con cita de la jurisprudencia del TS hasta su sentencia 13-9-1988, RJ 19886889, TSJ Andalucía/Málaga, 1-2-2002, rec. 1640/01, AS 2002/1427 ).

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. (TSJ País Vasco 15-4-2003, rec. 274/03, AS 2003/2267). De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, «de facto», a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. (TSJ Castilla-La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02, AS 2002/3955). No es impedimento para declarar la IPA "la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo". (TSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004, EDJ 2004/259564, y 22-11-2004, rec. 3549/2004,EDJ 2004/250511). No es exigible una "actitud heroica o un sufrimiento excesivo". (TSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004, EDJ 2004/204845).

El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente para poder reconocer el grado de IPA, así por ejemplo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación y la "utilización de medios de transporte público o privado", hace poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevarse a cabo "cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar y uno o dos viajes de ida y vuelta diarios". (TSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4091/2004, EDJ 2004/228166).

En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica. (TSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004, EDJ 2004/165547, y 11-10-2004, rec. 3129/2004, EDJ 2004/204821).

Al parecer de esta Sala, y aun valorando muy positivamente el alegato del letrado que asistió al INSS, técnicamente bien desplegado , las lesiones acreditadas impiden al trabajador realizar no sólo su profesión habitual de pintor sino cualquier otra, fuera de meras expectativas ilusorias o puramente marginales sin valor en el mercado de trabajo, toda vez que su cuadro clínico incide en un déficit de memoria de fijación, lo que supone que, a nivel laboral, no está en disposición de realizar actividades que requieran atención, y todo trabajo, por sencillo que sea, exige de un mínimo de cuidado, responsabilidad y esmero, por lo que con desestimación del recurso confirmamos la sentencia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de esta ciudad, de fecha 20 de julio de 2005, en sus autos nº 60/05 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.