Sentencia Social Nº 639/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 319/2007 de 25 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0000319/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00639/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019696, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000319 /2007

Recurrente/s: Ramón

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000289 /2006

Sentencia número: 639/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veinticico de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0000319 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. IGNACIO GANSO HERRANZ, en nombre y representación de Ramón , contra la sentencia de fecha 06-07-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 020 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000289 /2006, seguidos a instancia de Ramón frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante nació el día 14.08.1967 figura afiliada a la Seguridad Social con e1 n° NUM000 , siendo su profesión habitual desde diciembre de 2003 la de "Conductor",con anterioridad a esta fecha había desempeñado la de Mozo de Carga y descarga y peón de limpieza viaria.

SEGUNDO.- E1 actor sufrió accidente de tráfico en fecha de 25.05.1999,que origino una situación de incapacidad temporal hasta el día 2.02.2000.

Las lesiones que sufrió el actor fueron fractura de pilón tibial derecho, fractura abierta en grado 1 de la rótula izquierda y avulsión espina tibial anterior tibia izquierda .

TERCERO-. E1 INSS denegó la incapacidad permanente del actor en tres ocasiones con anterioridad al presente expediente en fecha de Mayo 2000,Diciembre de 2001 y Junio de 2004,todas la resoluciones denegatorias fueron impugnadas judicialmente, dando lugar a diversos procedimientos firmes que igualmente denegaron la incapacidad postulada por el actor Doc n° 2 y 3 ramo actora y en otros casos al desistimiento del actor.

CUARTO.- Iniciado a instancia de parte el presente expediente se emitió en fecha de 5.10.2005 se emitió informe medico de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: "Secuelas de Fx rótula izquierda y Fx tobillo derecho intervenidas". En el apartado de conclusiones se recoge : "Limitado para tareas de esfuerzo o con bipedestación o deambulación mantenida o por terreno irregular.

QUINTO.- Por Resolución de fecha 25.11.2005 La Dirección Provincial del INSS estimó, en base al cuadro residual antes referido, y elevando a definitiva 1a propuesta del EVI reunido con fecha 24.10.2005 la no calificación del actor como incapacitado permanente en ninguno de sus grados.

SEXTO.-E1 actor a la fecha del accidente en 1999 prestaba sus servicios para la empresa CESPA SA como peón de la limpieza viaria :

Con fecha de 15.12.2002 la empresa le comunica que a partir de 1.01.2003 pasará a formar parte de la empresa Cespa ingeniería Urbana Doc n°10.

Con fecha de 27.11.2003 se comunica al actor que con fecha de 1.12.2003 será ascendido a 1a categoría profesional de conductor Doc n°6 ramo actora.

Con fecha de 1.10.2005 la entidad Cespa se subroga en el contrato que el actor tenia con Cespa Ingeniería urbana Doc n° 12 ramo actora .

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación para la categoría de conductor es de 2.241,97 euros (periodo de 1/03 a 10/05) y la fecha de efectos 25-11-2005.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada de D. Ramón contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-1-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21-6-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 289/06 , ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando seis motivos para recurrir: el primero para que se sustituya el texto "dando lugar a diversos procedimientos firmes que igualmente denegaron la incapacidad postulada por el actor Doc nº2 y 3 ramo actora y en otros casos al desistimiento del actor" por el siguiente texto: "dando lugar a diversos procedimientos firmes que, en un caso, previa estimación de la excepción de falta de reclamación previa o, subsidiariamente de falta de agotamiento del plazo para formular la correspondiente demanda desestimaron la de incapacidad postulada por el actor Doc nº 2 y 3 ramo actora y en otros casos al desistimiento del actor".

El segundo, la revisión de los hechos probados que se solicita consiste en que se añada al hecho probado séptimo el siguiente texto: "La base reguladora de la prestación para la categoría de peón de la limpieza viaria es de 1901,33.- euros (período 12/01 a 11/03, ambos incluidos)".

En el tercero, que plantea con carácter subsidiario del anterior, tiene como finalidad que se consignen en el hecho probado séptimo las bases de cotización correspondientes a los veinticuatro últimos meses en que el recurrente prestó servicios como peón de la limpieza viaria y que son los que elige a efectos de calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para dicha profesión derivada de accidente no laboral, que en el acto de juicio se valoró en 1901,33.- Euros.

El texto propuesto es el que a continuación se consigna:"Las bases de cotización por el período que va de diciembre de 2001 a noviembre de 2003, elegido por el actor para el cálculo de la base reguladora de la prestación solicitad, son" (como mejor convenga), o bien "las que figuran en los folios 28 y siguientes sin numerar". O bien "las siguientes:

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

2001

2380,37

2002

2376,20

2005,12

2114,83

2198,12

2445,22

2117,87

2514,24

1889,59

1665,77

2450,84

1936,60

2234,56

2003

2652,00

2458,10

2247,55

2360,77

2304,59

2236,52

2486,78

2452,58

1675,87

1715,88

2326,36"

Los motivos cuarto, quinto y sexto, todos ellos alegados al amparo del apartado c) del artículo 137.2, 137.4 ambos de la Ley General de la Seguridad Social ; y 7 del Decreto 1646/19972 , respectivamente, que la parte recurrente considera se han aplicado indebidamente por la Juzgadora "a quo" en la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Como la situación clínica a la que hay que atender en este procedimiento para determinar si el actor está o no en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral, que es lo que se interesa en el suplico de la demanda, escrito rector del procedimiento, es la que le ha sido objetivada en la actualidad, no tiene ninguna trascendencia ni relación para la resolución ó fallo del litigio lo que pueda haber acontecido en otros procedimientos anteriores seguidos sobre el mismo tema. No se postula la incapacidad por agravación de anteriores dolencias sino por las que ahora se le han diagnosticado, y la profesión que durante hace años viene siendo la habitual del actor es la de Conductor, no la de Camarero, Mozo de carga y descarga ó Peón de limpieza viaria que tuvo en el pasado. Lo que impide estimar este primer motivo del recurso por las causas antedichas.

TERCERO.- El segundo motivo tampoco tiene relevancia alguna para el fallo por las mismas razones que el anterior: desde hace años la profesión habitual el actor no es la de Peón de limpieza viaria sino la de Conductor.

Por eso, lo que pudiera haber estado reclamando con su anterior profesión, que no es la actual, no tiene trascendencia a la hora de determinar si está o no incapacitado ni sobre las consecuencias económicas que pudieran derivarse del primer supuesto.

CUARTO.- Los mismos argumentos acabados de expresar en el anterior párrafo son de aplicación para no admitir el tercer motivo del recurso en el que se contempla una situación de hecho que no es de actualidad. Se podría añadir la contradicción en que incurre el recurrente al pretender la revisión de los hechos declarados probados tercero y séptimo de la sentencia impugnada, cuando no ha contestado el primero en el que se dice "... siendo su profesión habitual desde diciembre de 2003 la de Conductor".

QUINTO.- El recurrente tampoco ha contestado el hecho declarado probado por la Juzgadora "a quo", de ordinal cuarto, sobre las limitaciones funcionales que actualmente presenta como consecuencia de las secuelas que le han quedado del accidente no laboral que sufrió en el año 1999, esto es, que está "... limitado para tareas de esfuerzo ó con bipedestación ó deambulación mantenida o por terreno irregular". Estas limitaciones funcionales no le impiden en modo alguno realizar las tareas principales de su profesión habitual de Conductor, como acertadamente ha resuelto la Juzgadora en la instancia ajustando su fallo a derecho.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. IGNACIO GANSO HERRANZ, en nombre y representación de Ramón , contra la sentencia de fecha 06-07-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 020 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000289 /2006, seguidos a instancia de Ramón frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, sobre invalidez total, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/319/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.