Sentencia Social Nº 639/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 631/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00639/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 631/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 639/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 631/2008 interpuesto por UTE FACULTADES DE BURGOS , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Burgos en autos número 557/2008 seguidos a instancia de DON Miguel , contra la UTE formada por las empresas CLECE,S.A. y LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA,S.A. , en reclamación sobre Despido . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 9/09/2008 cuya parte dispositiva dice: Estimo la demanda interpuesta por DON Miguel contra la U.T.E. formada por las empresas CLECE,S.A. y LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA,S.A. y, declarando que el acto extintivo producido el 26-5-08 es un despido nulo, condeno a los demandados a que readmitan al actor en su mismo puesto de trabajo y a que le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente a razón de 44,26 euros diarios.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Miguel , D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para el demandado UTE FACULTADES DE BURGOS con la categoría profesional de Encargado de Sector con antigüedad reconocida de 1-7-89 y con un salario de 1.327,90 euros mensuales con inclusión del prorrateo. SEGUNDO.- La citada UTE fue constituida en documento público notarial en fecha 13-12- 07 por las compañías LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA S.A. (antes denominada BEGAR MEDIO AMBIENTE S.A.y en adelante Seralia) y por CLECE S.A. con la finalidad de llevar a efecto el contrato del servicio de limpieza de los edificios de la Universidad de Burgos del que se hacen cargo a partir del 1-1-08. TERCERO.- Con anterioridad el servicio de limpieza había sido llevado a cabo por otras empresas. El actor servía hasta el 31-12-07 en la empresa Seralia en el servicio de limpieza que esta tenía adjudicado. La UTE se subroga en el contrato de trabajo del actor. Este había servido en la limpieza de los edificios universitarios desde la fecha indicada como de antigüedad. En Seralia antes Begar había trabajado en dicha contrata desde el 1-5-01. CUARTO.- El actor está afiliado al Sindicato C.G.T. y como tal ha sido representante unitario de los trabajadores en virtud de su trabajo de limpieza en los edificios universitarios desde 1999. Primero en la empresa Eulen, luego en Eurolimp, y después en Begar Medio Ambiente luego convertida en Seralia por cambio de denominación. En esta última empresa lo es a partir de las elecciones celebradas el 29-5-03. Además el actor tiene actividad sindical sectorial y en tal concepto ha sido miembro de la mesa negociadora del Convenio Colectivo Provincial del sector de limpieza. QUINTO.- En fecha 17-4-08 el sindicato UGT presentó un preaviso de elecciones sindicales para la UTE. Se constituyó la mesa el 19-4-08. El plazo de presentación de candidaturas terminaba el 4-6-08. Ese día el sindicato de pertenencia del accionante presentó candidatura en la que se incluía a éste. Se celebraron las elecciones 17-6-08 y salía elegido como miembro de la representación unitaria de los trabajadores. La candidatura del actor fue impugnada por la empresa demandada y tal candidatura ha sido ratificada por sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Burgos de 28-7-08. SEXTO.- En fecha 17-2-05 se acordó con un horario del actor que era de 6 a 10 y de 16 a 18 los lunes y miércoles y los viernes de 7 a 10 en la Escuela Politécnica y los martes y jueves de 6 a 9 en la Facultad de Derecho. Tenía 3 horas y 18 minutos semanales para tareas administrativas. Se le recordaba que sus funciones eran las siguientes: 1) Organizar al personal que tenga a sus órdenes de forma que los rendimientos sean normales y la limpieza efectiva; 29 Emitir los informes correspondientes para su traslado al Encargado de Zona sobre anomalías y rendimiento de los trabajadores; 3) Reflejar las incidencias y tratar de evitarlas y, en su caso, corregirlas; y 4) Cumplir lo que su inmediato superior le encargue. SEPTIMO.- En fecha 1-1-08 por la representación de la UTE demandada se le dijo al actor por escrito que su jornada de trabajo sería del 40% en el Campus de Rio Vena, del 20% en la Facultad de Derecho, del 20% en la Facultad de Humanidades y Polideportivo de la UBU y del 20% en la Facultad de Ciencias. OCTAVO.- El actor durante el año 2008 ha prestado indistintamente servicios en los centros referidos según se ha precisado. Incluso ha tenido que prestar algunos servicios en sábado y festivos cuando ha sido necesario. El personal de limpieza trabaja de mañana y tarden distintos turnos de lunes a viernes y cuando es necesario también trabaja los sábados.NOVENO.- En fecha 1-4-08 la UTE le advierte de un incumplimiento por falta de puntualidad en su trabajo en la Facultad de Derecho y por haber fumado dentro de la Universidad. El actor contesta a la advertencia justificándose. DECIMO.- Por encargo de la UTE el actor es sometido a vigilancia que efectúa un servicio de detectives privados desde al menos el 28-4-08 hasta al menos el 13-5-08. Servicio de vigilancia que se realiza en la calle. UNDECIMO.- El actor percibe que es seguido cuando va por la calle en su coche y presenta una denuncia en Comisaría el 30-4-08.DUODECIMO.- Como consecuencia del informe de dicha agencia de detectives la UTE acuerda abrir expediente disciplinario al actor el 15-5-08 con pliego de cargos de igual fecha. El actor hace escrito de alegaciones el 21-5-08. En fecha 25- 5-08 es despedido mediante carta de igual fecha. Carta incorporada a los folios 127 y 128 y que aquí se reproduce. Le es entregada el 26-5-08. La fecha de efectos es desde el recibo de la carta. DECIMOTERCERO.- El actor distribuye la jornada y acude a los distintos edificios de la Universidad de Burgos tanto en el campus de San Amaro como en el campus de Río Vena para cumplir con su función de encargado. La Escuela Politécnica tiene centros en uno y otro campus. Para ir de un campus a otro se precisa usar autobús, taxi o vehículo propio si no se quiere desaprovechar el tiempo.DECIMOCUARTO.- El actor ha realizado los desplazamientos a los que se refiere la carta de despido y en las horas y minutos a los que la misma se refiere. DECIMOQUINTO.- El actor comparte el trabajo en la empresa demandada con otro trabajo en la Fundación San Lesmes en la que se encuentra dado de alta en Seguridad Social. DECIMOSEXTO.- En la contrata de limpieza de la Universidad hay una encargada general que es Dª Marí Juana .DECIMOSEPTIMO.- Entiende el actor que el acto extintivo es un despido nulo o improcedente y acciona al respecto. Presenta papeleta de conciliación el 29-5-08. Se celebra acto de conciliación sin avenencia el 6-6-08. Interpone demanda para ante este Juzgado el 24-6-08 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada, siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº Uno de Burgos se dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2008 , en Autos nº 557/08 , que estimo la demanda sobre despido formulada por D. Miguel frente a la mercantil UTE Facultades de Burgos, declarando el mismo nulo. Frente a la citada sentencia se plantea por la representación letrada de la mercantil el presente recurso de Suplicación alegando aplicación indebida de normas jurídicas.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del art 54.2 letras a , b y d del Estatuto de los Trabajadores puestos en relación con el apartado 1 del citado precepto legal al entender que los hechos imputados al trabajador en la carta de despido son merecedores de tal .Por el Magistrado de instancia se mantiene en la sentencia que no concurre causa que justifique el despido del trabajador pues este distribuye su jornada y acude a los distintos centros y edificios de la Universidad de Burgos tanto en el Campus de San Amaro como en el Campus del Rio Vena para cumplir con sus funciones de Encargado, utilizando para desplazarse de un campus a otro su propio vehiculo, sin que conste se indemnice por tal gasto ,pues de no utilizar su vehiculo emplearía mas de una hora en los desplazamientos.

Siendo el despido, una de las causas de extinción de la relación jurídico laboral, conforme a lo dispuesto en el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores dependiente de la voluntad del empresario, el despido disciplinario al que se refiere el art. 54 del referido estatuto de los Trabajadores , enunciadas las diversas causas como incumplimientos contractuales del lado del trabajador, que fundamentan el ejercicio de la potestad disciplinaria del empresario, obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas que concurren, valorando la conducta de ambas partes ( empresario y trabajador) en el acontecer de los hechos sobre los que se fundamenta el despido, y teniendo presente la presunción " iuris tamtum" de inocencia del art. 24.2 de la Constitución ; siendo a la empresa demandada a quien le incumbe probar los hechos en base a los cuales se ha procedido a despedir al trabajador y ello conforme el art 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asi el Hecho Probado Decimocuarto en el que se declara " El actor ha realizado los desplazamientos a los que se refiere la carta de despido y en las horas y minutos a los que la misma se refiere " , tal hecho debemos de ponerlo en relación con todos los demás, tal y como hace en Magistrado de instancia, para valorar si los hechos imputado al actor y probados son merecedores de la sanción de despido. Tal es asi que también se declara que el actor hace las funciones de Encargado , que distribuye la jornada y acude a los distintos edificios de la Universidad de Burgos tanto en le Campus de San Amaro como en el Campus del Rio Vena . Pues bien partiendo de tales hechos y teniendo en cuenta que ya no presta exclusivamente sus servicios en la Escuela Politécnica y en la Facultad de Derecho lo que ocurría en año 2005, cuando prestaba sus servicios para otra empresa, el hecho que el trabajador no llegara a uno de estos centros a las seis de la mañana o saliera de ellos no quiere decir, ni se puede llegar a la conclusión que exista una impuntualidad en el trabajo o un abandono . Pues tal y como se razona en al sentencia en una valoración de la totalidad de los hechos declarados probados , y no de uno de ellos de forma asilada , el trabajador prestaba sus servios en todos los todos los edificios de los dos Campus de la Universidad de Burgos lo hacia como Encargado , llegando a prestar tales servicios los domingos y festivos cuando era necesario y utilizado su propio vehiculo para hacer los desplazamientos , sin que por ello recibiera gratificación alguna , pues de no ser así en los desplazamientos emplearía mas de una hora. Con ello llegamos a una primer conclusión y es que no se ha probado la existencia de faltas repetidas o injustificadas de asistencia o puntualidad en el trabajo . Tampoco ha quedado acreditado hubiera realizado actos de indisciplina o desobediencia ,pues tal y como se declara probado en los hechos de la sentencia y se razona en la misma el trabajador ya no presta exclusivamente sus servicios en la Escuela Politécnica y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos como era en el año 2005 , sino que lo hace en la totalidad de los Centros ( Hechos Probados Séptimo y Octavo ) . No debemos de tener en cuenta a efectos de valorar una posible desobediencia , lo declarado en el Hecho Probado Noveno, que se refiere a una advertencia efectuada por la empresa al trabajador el 1-4-2008 , tal hecho no se refleja en la carta de despido sin que sea posible introducirlo con posterioridad para valorar la conducta del trabajador lo que conculcaría el art 55 del Estatuto de los Trabajadores y la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribual Supremo Sala IV , por todas Sentencia de 18 de enero de 2000 .

En cuanto a la posible transgresión de la buena fe contractual asi como al abuso de confianza que la empresa imputa al trabajador conforme el articulo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y que el Magistrado de instancia tampoco aprecio Por transgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º ET EDL 1995/13475 (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 EDJ 1994/2383 ). Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 EDJ 1988/8353 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, entre otros la apropiación de materiales o dinero de la empresa (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990 EDJ 1990/1462 ), no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 EDJ 1991/1111 ).

Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida de ninguno de ellos se desprende la existencia de la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza el hecho que el trabajador en una ocasión llevara en su coche a su mujer al trabajo y en otra al parecer a su hija al colegio , no son en si mismo lo suficientemente graves como para que el despido sea declarado procedente , cuando además se ignora si tales hechos son o no realizados en horas de trabajo, recordemos que el actor también prestaba servicios para otra empresa. Y en todo caso en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora, siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable. La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991 EDJ 1991/5157 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil EDL 1889/1 , en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas.

Pues bien en el presente supuesto como antes se ha declarado no se aprecia ningún hecho en base al cual y en los términos expuestos podamos entender que se ha producido una transgresión de la buen fe contractual o un abuso de confianza; habiéndose aplicado correctamente por el Magistrado de instancia las normas alegadas por la parte recurrente.

TERCERO.- Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito y consignaciones que se han constituido para recurrir por la recurrente, a los que se dará el destino legal, e imponiéndole las costas, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fijara en caso de discrepancia, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 q .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil UTE Facultades de Burgos., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Barcelona de fecha 9 de septiembre de 2.008, en los autos núm. 557/2008, en demanda formulada por D. Miguel frente a la hoy recurrente y con estimación de la demanda debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos por la recurrente, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiendo a la recurrente las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado impugnante del recurso que la Sala fija en caso de discrepancia.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.