Sentencia Social Nº 639/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 502/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1 Rec. Supl.502/15

RECURSO SUPLICACION - 000502/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 639 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000502/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-1-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE VALENCIA , en los autos 000524/2012, seguidos sobre Despido con vulneración de derechos fundamentales, a instancia de Dª Modesto , asistida del Letrado D. Javier Tomás De la Cruz Bazo, contra BEMUCRIS GROUP SL (ACCENT JOBS FOR PEOPLE SPAIN SL), ACTIVA SELECCION VALENCIA EMPRESA ETT SL, MARISA 2000 SL, OPTIMA RRHH SL, CH ACTIVA SL,representadas por el Letrado Dª Sabina Perez Albalate, D. Jose María y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Modesto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 1. Se estima la demanda de Modesto contra las mercantiles ACTIVA SELECCION VALENCIA ETT SL, CH ACTIVA SL y OPTIMA RRHH SL, se declara IMPROCEDENTE el despido de fecha de efectos 3.4.2012 y se condena solidariamente a dichas empresas a la readmisión de la trabajadora (con abono en este caso de los salarios de tramitación con la cuantía diaria de 289,185 euros) o al abono de la indemnización que luego se dirá, a opción de la empresa, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado: Indemnización: 111.697,83 euros. -2. Se desestima la demanda respecto de Jose María , de BEMUCRIS GROUP SL y de MARISA 2000 SL.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandante, Modesto , era desde el día 1.1.2012 'directora general' del GRUPO ACCENT, integrado por las sociedades demandadas (BEMUCRIS GROUP SL -antes denominada ACCENT JOBS FOR PEOPLE SPAIN SL, matriz del grupo y dedicada a la actividad de sociedad de holding; ACTIVA SELECCION VALENCIA ETT SL, cuya actividad es la propia de una ETT; MARISA 2000 SL, dedicada a actividades inmobiliarias; OPTIMA RRHH SL, dedicada a actividades de marketing y publicidad; y CH ACTIVA SL, cuya actividad es la prestación de servicios técnicos y empresariales de selección de personal, marketing y análogos), cuyo administrador único es el codemandado Jose María (documental y hechos no controvertidos).-El centro de trabajo de la actora estaba situado en el Polígono Industrial Fuente del Jarro, en Paterna (Valencia).-Percibía como tal directora general la cantidad bruta mensual de 13.390 euros (documento 3 de la empresa demandada).-SEGUNDO.- De 1.11.1998 a 31.5.2007 había sido 'directora comercial' de ACTIVA SELECCION VALENCIA ETT SL; y, desde el día siguiente esa última fecha, 'directora general' para la dicha empresa (documentos 2 y 3 de la actora -contrato y nóminas; la fecha hasta la que fue directora comercial resulta de lo manifestado por la propia actora en fase de conclusiones, viniendo a mostrar su acuerdo la demandada en sus alegaciones en la vista habida tras diligencia final).-Su salario mensual, con prorrata de pagas extras, como directora comercial, era de 8.675,56 euros (diligencia final -las partes mostraron su acuerdo sobre este extremo en la vista para alegaciones sobre la diligencia final relativa a dicho salario).-La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.-TERCERO.- En fecha 1.6.2007 pasó a ser directora general de ACTIVA SELECCION VALENCIA ETT SL y suscribió un pacto en virtud del cual en el momento en que dicha actora pasase a desempeñar funciones de directora general se suspendería el contrato de trabajo común y, 'una vez extinguido el contrato de alta dirección, por el motivo que sea, la trabajadora volvería a la situación laboral común que tiene en la actualidad en el Grupo Activa, y que es de Directora Comercial, volviendo a tener todos los derechos y obligaciones que dimanan de dicho puesto, volviendo a reanudarse la relación laboral común a partir de la citada extinción del contrato de alto directivo' (documento 2 de la actora, punto sexto).-El Grupo Activa lo integran las demandadas ACTIVA SELECCION VALENCIA ETT SL, CH ACTIVA SL y OPTIMA RRHH SL (folio 13 del antes citado documento).-Desde el día 1.1.2012 la demandante es directora general del GRUPO ACCENT, que integra tanto a las empresas del 'Grupo Activa' como a BEMUCRIS GROUP SL -antes denominada ACCENT JOBS FOR PEOPLE SPAIN SL- y a MARISA 2000 SL. -CUARTO.- No consta que se llevara a efecto un despido de la actora en fecha 21.12.2011, anterior a los hechos por razón de los cuales se demanda ahora, pese a existir redactada una carta de despido (informe de vida laboral aportado por la actora como documento 1 y documento 11 de la misma -contestación a demanda en el orden civil del administrador demandado en sus folios 18 y 31, en la que reconoce expresamente la no extinción de la relación en la fecha antes indicada).-QUINTO.- El día 2.4.2012, el citado Jose María , administrador único, le comunicó a la actora, por escrito que lleva fecha de 30.3.2012, la extinción del contrato de alta dirección por 'desistimiento', de acuerdo con lo dispuesto en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, debido a la 'absoluta pérdida de confianza', instándola a devolver los instrumentos de trabajo facilitados por la empresa: vehículo, teléfonos móviles, ordenador portátil, llaves y tarjetas de crédito (carta aportada junto con la demanda -no fue controvertida la fecha de entrega de la misma-, que se da por reproducida).-SEXTO.- Consta, con fecha de 29.12.2011, un pacto de los socios de la matriz del grupo, ACCENT JOBS FOR PEOPLE SPAIN SL, tres socios, entre los que se encuentra la demandante, con una participación desde esa fecha del 33% (antes no era socia) y el codemandado Jose María con un 18% (el 49% restante pertenece a un tal Indalecio ), en virtud del cual el cese o despido del Director General requiere el consentimiento de los tres socios; también requiere dicho consentimiento unánime el nombramiento de personas clave en el organigrama de la sociedad (director general y director financiero), la retribución del director general, la declaración de cualquier dividendo a cuenta, la celebración de contratos de trabajo o servicios de los que deriven obligaciones de pago anuales por salarios o cualquier otro concepto que excedan de 100.000 euros, cualquier transacción de la sociedad con los socios o con parte vinculada a cualquiera de ellos. Los cargos de director general o administrador se prevé que recaigan sobre uno de los socios (punto 4.2.2). La prestación de la actora como directora general 'se configura como una prestación accesoria ligada a las participaciones de la sociedad de las cuales es propietaria' (punto 3.3).-(Pacto que se adjunta junto con el escrito de demanda -al que se da naturaleza 'estatutaria' en su punto 1.2; elevación a público del documento de adquisición de participaciones sociales -documento 8 de la actora; y pacto entre socios, cuya elevación a público se aporta como documento 10 de la actora).-SEPTIMO.- La actora, siendo directora general de ACTIVA SELECCIÓN, tenía, desde el citado día 29.12.2011, en virtud de poder conferido por el administrador único demandado, facultades para administrar la sociedad ACCENT JOB FOR PEOPLE SPAIN SL, estableciendo las normas de gobierno y el régimen de funcionamiento y administración de dicha sociedad, organizando y reglamentando todos sus servicios así como de las entidades participadas, incluida el área laboral, con amplias facultades de de contratación, disposición y representación (documento 9 de la actora, que se da por reproducido).-OCTAVO.- La actora comunicó por medio de varios burofaxes al administrador único (recibidos todos el 20.4.2012) su intención de volver a incorporarse a su 'situación anterior de directora comercial del GRUPO ACCENT con los derechos y obligaciones que en su día tenía adquiridos y que, como bien sabe, quedaron suspendidos expresamente' (burofax adjunto al escrito de demanda y burofaxes que constan en el documento 14 de la actora).-No consta contestación a dicha comunicación ni que se diera de alta a la actora en el Régimen General de la Seguridad Social (consta de baja en el mismo desde el día 31.12.2011 -documento 1 de la actora, informe de vida laboral).-NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 20.4.2012, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 22.5.2012, con el resultado de 'sin avenencia'. Se presentó demanda el día 14.5.2012.'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Modesto , habiendo sido impugnado por la representación. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de suplicación se interpone por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado estimatoria de la demanda por despido improcedente, al haber calculado el juzgador la indemnización únicamente respecto de un determinado periodo. Dicho recurso se articula en dos motivos, redactados respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), habiendo sido impugnado de contrario, como se expuso en los antecedentes del hecho.

Por el primero de los citados apartados solicita la recurrente la revisión fáctica de determinados ordinales de la sentencia de instancia del siguiente modo:

A).-Respecto del hecho probado 1º se solicita que se incluya, tras el párrafo 1º el siguiente texto: 'El 29 de diciembre del año 2011 se le otorgó mediante escritura pública ante el Notario de Valencia D. Javier-Máximo Juárez González escritura de PODER GENERAL de la mercantil ACCENT JOB PEOPLE SPAIN, S.L. (documento 8 de la parte actora) los cuales nunca fueron ejercitados por la trabajadora'. Como fundamento de la revisión se indica que el conjunto de la prueba documental aportada por la parte actora (folios 1 a 331) ha sido valorado erróneamente y que no recoge el juzgador la importancia de los folios 156 a 171 (doc 9 de la actora) donde constan los poderes generales, cuyo otorgamiento acredita que la relación especial de alta dirección en todo caso podría empezar el 1 de enero de 2012.

La revisión propuesta debe quedar rechazada ya que no puede admitirse una cita genérica de más de 300 documentos para justificar un error en la valoración probatoria, que debe emanar de forma diáfana y concluyente de prueba documental o pericial que por sí misma evidencie de manera clara y rotunda dicho error, lo que no sucede en este caso. En cuanto a la existencia del poder notarial, el hecho probado 7º de la sentencia ya contempla su otorgamiento en la citada fecha 29-12-2011 , por lo que no procede reiterarlo. Por último, y por lo que afecta a la expresión que dichos poderes nunca fueron ejercitados por la trabajadora, tal aserto no puede incluirse por carecer de base probatoria fehaciente y no trascender el carácter de mera alegación, derivada de elucubraciones e interpretaciones de parte.

B).-Del hecho probado 2º la recurrente interesa la supresión de la frase: 'y, desde el día siguiente esa última fecha, 'directora general' para la dicha empresa', añadiendo seguidamente que: 'El 1 de junio de 2007 firmó un anexo al contrato de trabajo (documento 2 de la actora) en el cual, entre otros pactos se proyecta un ascenso de categoría profesional, Directora General. Aun siendo calificada en el contrato y en las nóminas como Directora General, la trabajadora no alcanzaba el concepto de alta directiva que exige el RD 1382/1985 de Alta Dirección, y no tenía por lo tanto una relación especial con la compañía'.

Las alteraciones solicitadas no pueden ser acogidas ya que los documentos citados no constituyen prueba hábil que evidencie el error del juzgador, el cual ha llegado a la convicción de lo plasmado no solo de la valoración de los documentos nº 2 y 3 de la demandante, sino también (y en cuanto a la fecha en que fue directora comercial) de lo manifestado por la misma actora en fase de conclusiones, por lo que ahora dicha parte no puede ir contra sus propios actos. En cuanto al texto propuesto, el mismo se halla plagado de conceptos jurídicos y conclusiones de parte que exponen su particular visión de lo acaecido, por lo que no puede acceder al factum.

C).- Respecto del hecho probado 3º la recurrente quiere que se elimine la mención: 'pasó a ser directora general de ACTIVA SELECCION VALENCIA ETT SL, ...' (comienza el hecho diciendo que 'en fecha 1-6-2007'), y diversas adiciones como 'realmente' 'pasando a partir de ese momento a regirse por la relación laboral especial de Alta Dirección, regulado en el RD 1382/1985', así como que 'la trabajadora continuó siendo empleada de ACTIVA SELECCIÓN VALENCIA ETT, S.L., hasta el 31 de diciembre de 2011 (como consta y se acredita en la documental de la parte actora -documento 1 Informe de Vida Laboral de la trabajadora; documento 3 nóminas de la trabajadora- y el documento 6 de la sociedades codemandadas Informe de la Vida Laboral de la Compañía ACTIVA SELECCIÓN VALENCIA ETT, S.L.)'. También quiere que se elimine: 'El Grupo Activa lo integran las demandadas ACTIVA SELECCION VALENCIA ETT SL, CH ACTIVA SL y OPTIMA RRHH SL (folio 13 del antes citado documento)'.

La revisión propugnada no puede prosperar dado que los documentos citados en su apoyo ya han sido tenidos en cuenta por el juzgador de instancia, no valorando los mismos aisladamente sino en relación el total material probatorio (y recuérdese que el concepto elementos de convicción es más amplio que el de los medios de prueba), sin que a las conclusiones por él alcanzadas, que no denotan error patente y manifiesto, pueda imponerse la visión subjetiva y parcial de la parte recurrente. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Y estimó probado que en fecha 1.6.2007 la actora pasó a ser directora general de ACTIVA SELECCION VALENCIA ETT SL. En cuanto a las supresiones interesadas las mismas carecen de toda justificación y apoyo, incumbiendo al juzgador de instancia, como órgano soberano en la valoración probatoria, decidir qué tiene acceso al factum.

D).-Por lo que atañe al hecho probado 7º la recurrente insiste en que el juzgador ha valorado erróneamente el documento 9 (poderes) y el 13 (correos electrónicos, burofaxes y llamadas telefónicas advirtiendo la actora que no podía desempeñar sus funciones de directora general porque el administrador de todas las sociedades se inmiscuía), y propone la adición de un párrafo del siguiente tenor: 'Los mencionados poderes nunca fueron ejercitados realmente por la trabajadora en el periodo de 1-1-2012, cuando comenzó realmente a desempeñar funciones de Directora general del Grupo (hecho probado 1º) a 2-4-2012 cuando se fijó el momento del despido tácito de la trabajadora (hecho probado 5º)'. De nuevo hemos de desestimar lo pedido ya que la adición pretendida no se desprende directamente de los solos documentos alegados sin necesidad de interpretaciones (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 sobre la ineficacia de los razonamientos e interpretaciones de los documentos y pruebas), y entra en contradicción con la convicción alcanzada por el juzgador al respecto. En este sentido, debemos subrayar que la revisión que se propone entra en contradicción con el contenido de otros medios de prueba y como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005).

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente, que en principio no menciona preceptos jurídicos infringidos, realiza una serie de alegaciones de modo libre y abierto, de manera más propia de un recurso de apelación que de uno de suplicación, que es recurso extraordinario en el que el cumplimiento de los requisitos formales tienen una gran importancia. En cualquier caso, en aras de salvaguardar al máximo el principio de tutela judicial efectiva y dado que determinados preceptos fueron mencionados en el apartado formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS (sin observar, por lo tanto, el debido deslinde) y que a lo largo de este motivo se citan, en mezcolanza con las alegaciones, algunas normas y sentencias, sobre todo de TSJ, que no forman jurisprudencia ( art. 1.6 del CC ), entraremos en el fondo del asunto.

Expuesto lo anterior, se impone otra importante precisión a la vista de los nuevos planteamientos que el recurrente realiza en el recurso de suplicación, de tal modo que ni el petitum de la demanda ni el suplico que se formuló en el acto del juicio, se corresponden con los solicitados en este recurso. Pues bien, en suplicación no pueden ser admitidas las cuestiones nuevas y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

En este orden de cosas, la primera cuestión que el recurrente plantea es la de error de cálculo para la indemnización por despido improcedente de la trabajadora, alegando que no se ha computado el periodo entre 1-6-2007 hasta el 3-4-2012 y que debe ser tenido en cuenta ya que la actora nunca ejerció como Directora General, pese a la existencia de un contrato de alta dirección (anexo). Ni cuando se firmó el Anexo al contrato el 1-6-2007 ni en ningún momento posterior accedió la trabajadora a desempeñar las funciones de Alta Dirección que exige el RD de Alta Dirección en su art. 1 .

Así las cosas, resulta que en la demanda no se alegó que la actora fuera en todo momento trabajadora con relación laboral común, ni se planteó que el nombramiento de directora general fuera simplemente un ropaje externo, por lo que en tampoco en juicio se debatió sobre dicho tema ni se llevó a cabo prueba dirigida a demostrar cuales eran las verdaderas y efectivas funciones de la demandante a lo largo de su vinculación con las demandadas. En congruencia con ello, el juez de instancia no analiza la naturaleza y contenido de las funciones llevadas a cabo por la Sra. Modesto , y consecuencia de ello es que en esta fase de recurso extraordinario tampoco podemos hacerlo pues supondría el análisis de una cuestión nueva saltando sobre la fase de instancia (de la que ha sido sustraída) para conocerla, privando a las partes de un escalón procesal. Lo bien cierto es que, del inmodificado relato fáctico resulta que desde el 1.11.1998 a 31.5.2007 la demandante había sido 'directora comercial' de ACTIVA SELECCION VALENCIA ETT SL; y, desde el día siguiente esa última fecha (1-6-2007), 'directora general' para la dicha empresa, conclusión a la que llega el juzgador no solo en base al contrato y a las nóminas, sino también y respecto de la fecha hasta la que fue directora comercial, de lo manifestado por la propia actora en fase de conclusiones (hecho probado 2º), mostrando asimismo las partes su acuerdo sobre el extremo de su salario mensual como directora comercial (en la vista para alegaciones sobre la diligencia final relativa a dicho salario) que era de 8.675,56 euros con prorrata de pagas extras. Por ello, y si a partir del 1-6-2007 la demandante fue directora general de ACTIVA SELECCION VALENCIA ETT SL, sin que se haya planteado en la instancia la falta de contenido efectivo de dichas funciones en el marco del RD de Relación Laboral especial de Alta Dirección, ni que se tratara meramente de la existencia de una previsión y no de un contrato de alta dirección, y teniendo en cuenta que también ha quedado probado que, desde el día 1.1.2012 la demandante es directora general del GRUPO ACCENT, que integra tanto a las empresas del 'Grupo Activa' como a BEMUCRIS GROUP SL -antes denominada ACCENT JOBS FOR PEOPLE SPAIN SL- y a MARISA 2000 SL., el periodo temporal tomado por el juez de instancia para calcular la indemnización por despido improcedente es correcto, al haber tenido en cuenta los 103 meses de antigüedad como directora comercial (periodo 1.11.1998- 31.5.2007), al que corresponden 386,25 días de indemnización, ascendiendo ésta al importe de 111.697,83 euros. Está claro que el periodo durante el cual el trabajador haya ocupado el puesto de alta dirección no será computable a efectos de determinar la antigüedad en relación con la relación laboral común (TS 182- 2003). Por ello, y dado que únicamente es posible catalogar como despido improcedente e indemnizar la pérdida de su relación laboral común, que no fue reinstaurada el 4-4-2012, el salario a tener en cuenta es el de 8.675,55 € y no el que cobraba como directora general con relación especial, de 13.390 €, no constatándose la vulneración del art. 56.1 del ET indicada. Téngase en cuenta que su cese fue fruto de un desistimiento impuesto por el empleador en concepto de personal de alta dirección, y que al no ofrecerle la reanudación de su relación laboral común, como estaba pactado, el juez de instancia ha considerado producido un despido improcedente por el grupo Activa, pronunciamiento este último no combatido por ninguna de las partes.

Subsidiariamente y para el caso de que esta Sala entienda que la relación laboral entre la trabajadora y el grupo de empresas fue en algún momento de alta dirección, la parterecurrente plantea una cuestión que también ha de ser catalogada como nueva, la indemnización correspondiente en base al art. 11 del RD de Alta Dirección , contemplando en el cálculo indemnizatorio la falta de preaviso y una indemnización por despido improcedente de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, todo ello contemplado en el art. 11 del mencionado texto legal. Finaliza indicando que la Sala debe especificar en su pronunciamiento cuando accedió el trabajador a la relación laboral especial y la indemnización legal correspondiente por ser alto directivo, que contempla el preaviso y el despido improcedente.

Dado que la petición sobre indemnización por ser alto directivo y por preaviso no fue planteada ni en la demanda ni en la vista del juicio, a la Sala le está vedado su conocimiento por las razones antes expuestas. Es más, se indica en los autos que ha sido planteada demanda en reclamación de cantidad, correspondiendo al Juzgado de lo Social nº 16, Autos 584/2013, donde se reclaman las cantidades derivadas del desistimiento empresarial.

TERCERO.-Al amparo asimismo del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción del art. 1.2 del ET y doctrina interpretadora del mismo, alegando la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, incluyendo además de las reconocidas en sentencia a las sociedades MARISA 2000 S.L. Y BEMUCRIS GROUP S.L., insistiendo en que si la demanda se presenta contra las cinco mercantiles que actualmente integran BEMUCRIS GROUP S.L. es porque la recurrente considera la existencia de grupo empresarial a efectos laborales, con responsabilidad solidaria de todas las empresas. Dicha parte sigue diciendo que, en el caso que nos ocupa, resulta evidente la existencia de un funcionamiento unitario dentro de las empresas integrantes del grupo, siendo la matriz, BEMUCRIS GROUP S.L. , quien marca el funcionamiento de las subordinadas, teniendo todas ellas el mismo centro de trabajo sito en Paterna, calle Ciudad de Sagunto 25, Polígono Fuente del Jarro.

Esta Sala conoce la reiterada jurisprudencia del TS (sentencia entre otras de 10 de junio de 2008 ) relativa a que para que pueda considerarse la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales es necesario no solo que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial sino también que exista un elemento adicional como, funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo, creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales, confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección. No es necesario que se den todos los elementos adicionales indicados, que son indicativos pero no un numerus clausus.

Y en el supuesto de autos aparece claramente la existencia de un grupo a efectos mercantiles pero no tenemos elementos suficientes para considerar la existencia de un grupo empresarial a efectos laborales, pues en el relato fáctico no recoge hechos determinantes al respecto, ni se han pedido su adición en el apartado destinado a la revisión fáctica. Lo que la recurrente sobreentienda es irrelevante al igual que el dato del envío del burofax solicitando la reincorporación a su puesto de trabajo de directora comercial de Activa Selección Valencia ETT, S.L., a Bemoucris Group S.L., matriz del grupo, y la no contestación a la trabajadora por parte de éste diciéndole que no era su empleada. De tal proceder no cabe deducir la admisión de un despido tácito, ni la existencia de un grupo empresarial patológico, sino que denota (y a falta de prueba en contrario que no se ha desplegado) la figura de un grupo a efectos mercantiles, que, evidentemente, entraña y conlleva una serie relaciones entre los integrantes del grupo, pero no ese plus que se exige por la jurisprudencia, ese propósito de funcionamiento en orden a eludir responsabilidades, por lo que este motivo ha de quedar desestimado.

CUARTO.-La recurrente formula un último motivo al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS por la vulneración del art. 1255 del Código Civil , en relación con el punto 5º del anexo del contrato de trabajo, datado el 1-6-2007, titulado 'Blindaje'. En estos momento solicita la adición de un hecho probado que transcriba que 'existe un anexo al contrato celebrado entre las partes (doc 2 de la actora), el cual estipula entre otros pactos (no competencia, plena dedicación, salariales...) un blindaje en beneficio de la trabajadora. Tal pacto acarrea la obligación de que la empresa abone a la trabajadora como concepto indemnizatorio una cantidad que se corresponde con la percibida en los 12 últimos meses, sin perjuicio de la indemnización legal que le corresponda'.

Pues bien, con independencia de la defectuosa técnica jurídica que implica el mezclar la revisión fáctica con un motivo de censura jurídica, el motivo formulado ha de ser desestimado por irrelevante para alterar el sentido del fallo. El contrato celebrado entre las partes (documento nº 2 de la actora) consta incorporado a las actuaciones y no es necesario la transcripción de sus cláusulas, siendo de destacar que ha sido la propia parte actora, en este recurso y como núcleo del mismo, la que ha negado un contrato de alta dirección, defendiendo que su relación siempre ha sido común; y sin embargo ahora pretende el abono de 160.680 € además de lo correspondiente por despido improcedente, en base precisamente a una relación de alta dirección en la que se pactó un blindaje. Así las cosas, nos encontramos una vez más ante la introducción de una cuestión nueva: la exigencia de una indemnización adicional basada en una cláusula de blindaje. El suplico de la demanda solicitó la condena a las mercantiles demandadas, literalmente, 'a fín de que se avengan a dejar sin efecto el despido, con la readmisión de forma inmediata en mi puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a mi despido y/o subsidiariamente, en el supuesto de no admitirse la nulidad, se declarase la improcedencia del despido y, a su opción me readmitan en mi anterior puesto de trabajo de DIRECTORA COMERCIAL o me indemnicen en la cuantía legal, (...)'. En consonancia con ello, y con lo dispuesto en el art. 85.1 de la LRJS , en juicio no se planteó dicho tema, pues no se pueden alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda (87.4 LRJS) y la sentencia, congruentemente, no lo ha tratado, no ha habido pronunciamiento sobre el mismo, no pudiendo ser planteado ex novo en sede de este recurso extraordinario, so pena de atentar contra el principio fundamental de igualdad de partes y no causación de indefensión ( art. 24 CE ). La propia juez a quo rechazó el recurso de aclaración-complementación de sentencia, indicando que 'la pretensión deducida lo era únicamente por despido (nulo o subsidiariamente improcedente) respecto de su puesto de 'directora comercial', por lo que no cabe ahora, amparándose en lo dispuesto en el art. 267 de la LOPJ , pretender una indemnización por 'desistimiento' en relación con su puesto de 'directora general', otra por falta de preaviso de 'tres meses' y otra indemnización adicional por 'blindaje', pretensiones no deducidas oportunamente en su escrito de demanda', y por lo tanto no planteables en fase de recurso.

Sobre la base de todo lo expuesto y no habiéndose vulnerado los preceptos citados como infringidos, procede la desestimación del recurso planteado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Modesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Valencia y su provincia, de fecha 15 de enero de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0502 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.