Sentencia SOCIAL Nº 639/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1149/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0059369
Procedimiento Recurso de Suplicación 1149/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 1257/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 639
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a seis de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1149/2019, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D./Dña. EVA MARÍA MATO
CORONADO en nombre y representación de D./Dña. Ismael , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de
2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 1257/2018, seguidos a instancia
de D./Dña. Ismael frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Ismael , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1.957, se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA), siendo su profesión la de Agente/ Comercial inmobiliario autónomo y socio de inmobiliaria, habiendo permanecido de baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, desde el 27-7-2017 hasta el 7-6-2018.

Con fecha 20-6-2019, el demandante ha causado nueva baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, con diagnóstico de 'Artrosis de rodilla' (doc. nº 12 del ramo de prueba de la parte actora).



SEGUNDO.- El demandante ha sido diagnosticado de: 'Pie cavo varo bilateral. Osteotomía valguizante y alargamiento del tendón del pie izquierdo. Pie cavo derecho intervenido 27-10-2017. Buena evolución'. Dichos padecimientos hacen que el demandante tenga limitaciones para altas sobrecargas funcionales de tobillos.



TERCERO.- En el desarrollo de la profesión de Comercial inmobiliario, se realizan de manera fundamental, 'labores de captación de clientes y promoción de operaciones inmobiliarias y/o financieras que además realiza las actividades administrativas precedentes y consecuentes a la actividad propiamente comercial.' (Convenio Colectivo Estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria. BOE de 5-10-2009)

CUARTO.- Efectuada solicitud sobre declaración de Incapacidad Permanente, con fecha 10-9-2018, se dictó resolución por el INSS, denegando la misma por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, con fecha 25-1-2019, se dictó resolución desestimando la misma, por considerar que las lesiones del demandante, habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo.



QUINTO.- Con fecha 3-6-2019, se ha emitido Informe Médico por la Dra. María Consuelo , que fue ratificado en el acto del juicio (doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- La base reguladora mensual de la prestación de Incapacidad Permanente Total solicitada, asciende a 742,62 euros'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por D. Ismael , contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ismael , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/11/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión contenida en la demanda que sea declarado afecto a una incapacidad permanente total o ,subsidiariamente, a una incapacidad permanente parcial para la profesión de agente inmobiliario, se alza en suplicación la representación letrada de Ismael formulando recurso de suplicación que articula a través de tres motivos instrumentados con arreglo al apartado b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

El recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Debe recordarse con carácter previo que reiterada doctrina contenida entre otras en sentencia de 12 de julio de 2017 Sentencia: 614/2017, Recurso: 278/2016, indica que '...la denuncia del error requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo (recientes, SSTS 27/09/16 -rco 203/15 -; 11/01/17 -rco 24/16 -; 14/02/17 -rco 45/16 -; 28/03/17 -rco 77/16 -; y 05/04/17 -rco 28/16 -).' Sentado lo anterior se solicita en el primer motivo la adición de un párrafo al ordinal segundo para el que propone su redacción y se apoya documentalmente en el informe pericial de parte aportado a su ramo de prueba (folios 10 a 22 de autos).

En el siguiente motivo revisor - segundo del recurso- solicita se adicione un párrafo al ordinal 5º; proporciona su redacción y se apoya en la misma documental que la anterior.

No se acogen las adiciones interesadas, pues se pretende de la Sala se valore nuevamente la totalidad del informe pericial de parte en una labor que es propia del Juez de instancia, que ha valorado dicha prueba juntamente con el resto de documentos y pericias practicadas conforme a las amplias facultades que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS 'sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos' ( STS 23 de febrero de 1990), sin que en la valoración se haya vulnerado las reglas de la sana crítica.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el tercer motivo alega vulneración de los artículos 194 y siguientes y la ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo. En esencia expone que debería revocarse y reconocerse al recurrente la incapacidad permanente total solicitada.

Tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y partiendo de los incambiados hechos probados, resulta que el recurrente presenta las dolencias que se reseñan en el hecho probado segundo, conviniendo esta Sala con el criterio de la juzgadora de instancia, en que los mismos no suponen limitación para la realización de su profesión habitual de Agente /Comercial inmobiliario, pues aunque las lesiones conllevan una limitación para altas sobrecargas funcionales de tobillos , no le impiden la realización de las principales tareas de su profesión , de agente comercial autónomo que refleja el HP 3º y sin que pueda considerarse la existencia de discriminación a la que se alude en el recurso, pues la afirmación que contiene la sentencia recurrida cuando refiere ' siendo la apreciación de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual del trabajador autónomo, más estricta que la del trabajador por cuenta ajena por la menor tensión de su trabajo y las mayores posibilidades de modificación de horario, intervalos de descanso y de distribución del trabajo, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en sentencias de 30-6-1.987 y 5-10-1988 .' es acorde con la jurisprudencia cuando en relación al trabajador autónomo dice ' le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena) 'así como le 'faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio.' ( STS de 18/07/1990).

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ismael , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 1257/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Ismael frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1149-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-1149-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.