Sentencia SOCIAL Nº 639/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 411/2021 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.092.00.4-2020/0002977

Procedimiento Recurso de Suplicación 411/2021 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 714/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 639/2021

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. Mª LUISA GIL MEANA

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a dos de julio de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 411/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DE LA RIVA en nombre y representación de D./Dña. Borja y por el PROCURADOR D./Dña. BALTASAR ANTONIO DIAZ-GUERRA LOPEZ en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION DE SERVICIOS DE ARROYOMOLINOS SA, asistida de la Letrada Dª. LETICIA GARCÍA GARCÍA, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 714/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Borja frente a EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION DE SERVICIOS DE ARROYOMOLINOS SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. Mª LUISA GIL MEANA , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Borja, prestaba servicios para la demandada EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION DE SERVICIOS DE ARROYOMOLINOS S.A., con antigüedad de 05-05-10, ostentando la categoría profesional de Director Jurídico y percibiendo un salario bruto anual correspondiente a la jornada a tiempo completo de 51.106'60 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 24-09-20 la demandada remitió burofax al demandante, recibiendo el demandante un aviso electrónico con la dirección de internet para acceder al documento, aviso que fue abierto por el actor. El día 05-10-20 finalizó la notificación del burofax, sin haber accedido el actor al documento. El contenido de este burofax, que figura en el bloque documental 10 de la parte demandada, se tiene por reproducido en este apartado.

TERCERO.- Con fecha 02-10-20 la demandada remitió nuevo burofax al actor, que recibió mensaje en esa misma fecha, accediendo al contenido del documento el día 06-10-20, y firmando acuse de recibo en esa misma fecha. El contenido de dicha comunicación, figura en el bloque documental 11 de la parte demandada.

CUARTO.- La demandada comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 02-10-20 la baja del actor con efectos de 01-10-20 por causa de dimisión/baja voluntaria (documentos incluidos en el bloque documental 10 de la demandada).

QUINTO.- Por sentencia del Juzgado Social 1 de Móstoles de 24-04-20 dictada en procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo seguido entre las mismas partes, fue desestimada la demanda del actor (documentos 30 de la parte actora y 22 de la demandada). Esta sentencia ha sido recurrida en suplicación por la parte actora. La demanda rectora de dicho procedimiento está incorporada como documento 21 de la demandada y se reproduce en este apartado.

SEXTO.- Con efectos de 17-07-19 el demandante realiza una jornada de trabajo reducida, por guarda legal, de 32'5 horas semanales, con horario flexible y no presencial (documentos 19 de la empresa, en relación con el Informe Diario de registro de jornada que figura en el documento 13 de la empresa).

SEPTIMO.- Se da por reproducido en este hecho el hecho probado quinto de la sentencia a la que se ha hecho referencia en el hecho probado quinto anterior, al constar igualmente estos hechos en el procedimiento (documentos 4, 5 y 9 de la parte actora y 14 de la demandada).

OCTAVO.- Con fecha 19-05-20 el actor remitió carta a la demandada y otros en los términos que son de ver al documento 31 de la parte actora y 7 de la empresa; remitiendo correo electrónico el siguiente día (documento 32 de la parte actora). La demandada a su vez remitió carta al actor el día 20-05-20, dándose por reproducido el contenido del documento 8 del ramo de prueba de la empresa por expresa remisión.

NOVENO.- Por correo electrónico de 19-06-20 la demandada puso en conocimiento del actor que desde el día 08-06-20 fue retomada la actividad presencial en 'Oficinas y Centro deportivo La Dehesa'. Este correo fue contestado por el demandante en esa misma fecha. El contenido de ambos (en el documento 9 de la demandada y 33 de la parte actora respectivamente), se tiene por reproducido en este apartado.

DECIMO.- El Coordinador Técnico de la demandada remitió al actor correos electrónicos relativos a cuestiones de trabajo los días 2 de marzo, 6 y 24 de abril (documentos incluidos en el 12 y el 16 de la demandada). Con posterioridad, entre ambos se cruzaron correos en las siguientes fechas:

- 18 y 19 de mayo referentes a la emisión de opinión jurídica del actor en determinados asuntos (en el primer documento 12 de la empresa). - 27-07-20: Sobre suministro vestuario laboral y EPI's (documento 40 de la parte actora).

- 3 y 8 de septiembre 2020: Documentación pendiente para el Consejo (documentos 43 y 46 de la parte actora).

- 03-09-20: Designación del actor para apertura de sobres en Mesa de Contratación y apertura de los mismos el siguiente día (documentos 44 y 45 de la parte actora).

UNDECIMO.- El demandante formaba parte del Comité Asesor de contratación. El trabajo de dicho Comité se efectuaba a través de correo electrónico, remitiéndose la documentación pertinente por parte del actor al Director Financiero, también integrante de dicho Comité. La comunicación relativa a las contrataciones entre ambos era telefónica. Este comité tiene acceso a las consultas telemáticas, habiendo desarrollado sus funciones siguiendo el mismo método con anterioridad y posterioridad al confinamiento acordado con la declaración del estado de alarma (declaración del Director Financiero).

DUODECIMO.- Con fecha 29-06-20 el actor remitió correo electrónico a la empresa, contestado el siguiente día por igual medio (documento 36 de la parte actora).

DECIMOTERCERO.- Con fechas 3 y 7 de julio 2020 por Coordinación se remitieron al actor correos relativos al proceso selectivo de Operario de mantenimiento, fijando como fecha de entrevista el lunes 20 de julio de 08'30 a 11'00 horas, confirmando el actor su asistencia por correo del día 8, y remitiendo seguidamente nuevo correo informando de las razones que impedían su asistencia. Finalmente por correo de 14 de julio la demandada solicitó al actor que justificara su ausencia a fin de continuar el procedimiento (documentos también incluidos en el primer documento 12 de la empresa y 38 de la parte actora). Con fecha 14-07-20 el actor remitió justificante de la cita médica expedido a favor de nhgarcía, cónyuge del actor (segundo documento 12 de la demandada y 39 de la parte demandante).

DECIMOCUARTO.- El suegro del actor se encuentra empadronado en el domicilio del demandante, con inscripción en fecha 28-08-20. Este familiar estuvo ingresado en UVI en el periodo 28-09-19 a 12-03-20, periodo en el que requirió hemodiálisis; y en el periodo 12 de marzo a 26 de junio 2020 permaneció en el Hospital La Fuenfría, en la Unidad de Recuperación Funcional, continuando en Rehabilitación en dicho Hospital con posterioridad. Su cuidadora es la esposa del actor (documento 34 de la parte actora)

DECIMOQUINTO Con posterioridad a noviembre 2019, fecha del último hecho declarado probado por la sentencia del Juzgado Social 1 a la que se ha hecho referencia en el hecho quinto anterior, entre las partes se han cruzado las siguientes comunicaciones o correos, dándose su contenido por reproducido:

- 26-12-19: comunicación de la demandada, recibida por el actor el día 10-02-20 (documentos 17 y 19 de la parte actora), y contestada por carta de 20-01-20 (documento 20 del mismo ramo de prueba).

- 10-02-20: correo del actor referente al escrito presentado por el Presidente del Comité de Seguridad y Salud (documento 21 ter de la prueba actora).

- 21-02-20: comunicación de la empresa, recibida por el actor el día 27 de febrero, y por el Presidente del Comité de Seguridad y Salud el día 26 de febrero, comunicando al actor la decisión de la empresa de sustituir su representación en dicho órgano (documento 22 de la parte actora y 4 de la demandada). Sobre este particular, con fecha 26-08¬ 20 la Inspección de Trabajo emitió Informe cuyo contenido se tiene por reproducido en este apartado (documento 41 de la parte demandante).

- 03-03-20: correos electrónicos iniciados por el actor, relativo a la decisión de la empresa respecto de la continuación de los procedimientos judiciales de la demandada, finalizados por carta de la empresa de 04-03-20 (documento 23 de la parte actora y 6 de la empresa).

- 05-03-20: comunicación del actor a la empresa renunciando a la defensa de la misma en los procedimientos judiciales en los que se personó en su nombre (documento 24 de la parte actora y 5 de la empresa).

- 1 y 2 de octubre 2020: Correos del actor comunicando la falta de ingreso de la nómina de septiembre, y la exclusión del grupo de wasap de la empresa.

DECIMOSEXTO.- Con fechas 5 y 6 de marzo 2020 el actor comunicó a tres Procuradores que renunciaba a todos los procedimientos judiciales de la demandada (documentos 26 a 28 de la parte actora).

DECIMOSEPTIMO.- Entre las partes se han dictado las siguientes resoluciones en procedimientos de Cuenta de abogado:

- Decreto de 12-03-20 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que consideró indebidos los honorarios reclamados por el actor (en el documento 20 de la demandada)

- Decreto de 30-03-20, Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 4 de Navalcarnero: Desestimatorio de la impugnación de la empresa demandada (documento 29 de la parte actora).

- Auto de 23-06-20 de este Juzgado Social desestimatorio del recurso de revisión del actor frente a Decreto que consideró indebidos los honorarios reclamados (en el documento 20 de la demandada).

- Auto de 30-06-20, Juzgado de lo Contencioso -Administrativo 18 de Madrid, desestimando el recurso de revisión interpuesto por el actor frente a Decreto que consideró indebidos los honorarios reclamados (incluido en el documento 20 de la demandada).

- Decreto de 01-10-20 de este Juzgado Social, que consideró indebidos los honorarios reclamados (en el documento 20 de la empresa).

- Decretos del Juzgado Social 1 de Móstoles de 30 de octubre y 3 de noviembre 2020 que declararon indebidos los honorarios reclamados por el actor (en el documento 20 de la empresa).

- Decreto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 4 de Getafe de 11¬ 11-20 que consideró indebidos los honorarios reclamados por el actor (en el documento 20 de la empresa).

- Decreto 10-12-20, Audiencia Provincial civil de Madrid, fiando la cantidad en concepto de cuenta adeudada al actor por la empresa demandada (documento 49 de la parte actora).

DECIMOCTAVO.- Con fecha 09-11-20 el demandante registró denuncia ante la Fiscalía de Móstoles frente al Presidente y Secretaria del Consejo de Administración de la demandada (documento 48 de la parte actora).

DECIMONOVENO.- Por sentencia de este Juzgado Social de 30-12-10, confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11-09-20, se declaró la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo realizada por la empresa con efectos de 19-10-19 por vulneración de los derechos fundamentales de la Técnico de Personal de la demandada, que prestaba servicios bajo la dependencia del demandante de este procedimiento (documentos 18 y 47 de la parte actora).

VIGESIMO.- En correo electrónico de 06-03-20 (viernes), el actor manifestó que en esa semana había necesitado cogerse unos días de vacaciones después del juicio del lunes -del procedimiento que finalizó con la sentencia referida en el hecho probado quinto anterior- (documento 16 de la empresa). Con fecha 02- 10-20 la demandada trasfirió a la cuenta del actor el salario del día 1 de octubre y la parte proporcional de las pagas extraordinarias de junio y diciembre, por importe neto de 2.380'72 euros (documento 3 de la empresa).

VIGESIMOPRIMERO.- Se agotó el trámite previo de conciliación.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Borja, frente a EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION DE SERVICIOS DE ARROYOMOLINOS S.A., y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha de efectos 02-10-20, ante la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados, respecto de la cual se desestima la excepción de cosa juzgada opuesta por la empresa, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración así como a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación en cuantía diaria bruta prorrateada de 140'02 euros, o le indemnice en la cantidad de 51.597'37 euros, supuesto que conllevará la extinción de la relación laboral en la fecha del despido, y advirtiéndose que de no efectuar la opción en el indicado plazo, se entenderá que opta a favor de la readmisión.

Y estimando parcialmente la acumulación de cantidad, condeno a la empresa a que abone al actor la cantidad de 2.340'23 euros, con más 97'35 euros en concepto de 10% de interés anual por mora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION DE SERVICIOS DE ARROYOMOLINOS SA y por D./Dña. Borja, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/6/2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la parte actora con la sentencia dictada formalizó de suplicación al amparo del art. 193 b) LRJS para revisión fáctica y del art. 193 c) de la misma norma por entender que ha existido infracción normativa.

La empresa demandada también disconforme con la sentencia dictada formalizó recurso de suplicación al amparo de la letra c) del art. 193LRJS por entender también que existió infracción normativa.

El actor impugnó el recurso de la parte demandada mediante las alegaciones que constan en el escrito de impugnación.

La parte demandada presentó escrito impugnando el recurso interpuesto por el actor conteniendo sus alegaciones dicho escrito.

La STS de 5 de junio de 2011 contiene los requisitos que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados: 1- que se indiquen que hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas del Derecho o su exégesis. 2-que se cite concretamente la prueba documental que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3- que se precisan los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento 4-que tal variación tenga transcendencia para modificar el fallo de instancia.

La parte actora en su recurso solicita que se revise el hecho probado séptimo de la sentencia mediante su supresión y la elaboración de un hecho nuevo en virtud del documento 4 de su ramo de prueba consistente en una acta del Consejo de Administración de fecha 19 de julio de 2019 y en virtud del documento 14 del ramo de prueba de la parte demandada consistente, según alega, en el acta del Consejo de Administración por la que se acuerda el cese del demandante como Secretario del Consejo y la designación para el cargo de la Sra. Eulalia contratada como personal de alta dirección con el cargo de adjunto a la presidencia.

El actor recurrente manifiesta que sendas actas responden a la misma reunión celebrada por el Consejo de Administración de fecha 19 de julio de 2019 si bien el acta que aporta la parte demandada no se corresponde con la que aportó el demandante, asimismo manifiesta que la falta de coincidencia en cuanto a que en el acta de la empresa no figura que a la Sra. Eulalia se le contrata como personal de alta dirección con el cargo adjunto a la presidencia dio lugar a una denuncia ante la Fiscalía de Móstoles frente al Presidente y Secretario del Consejo de Administración de la empresa por un posible delito, entre otros, de falsedad documental.

Pues bien en la sentencia recurrida consta en el hecho probado décimo octavo que el demandante registró denuncia ante la Fiscalía de Móstoles frente al Presidente y Secretario del Consejo de Administración y el recurrente ha aportado a esta Sala auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 4 de Navalcarnero dictado en procedimiento: Diligencias previas 176/2021 en el que se acuerda incoar diligencias previas por un presunto delito de falsedad en documento público, un delito de prevaricación y un delito de malversación contra la Dña. Eulalia y D. Alvaro, pero no consta que se haya dictado sentencia por falsedad documental ni por ningún otro delito y en el Fundamento de derecho tercero la Magistrada ya ha valorado los citados documentos.

Toda vez que no puede conocerse cuál de los dos documentos alegados por el recurrente recoge con autenticidad lo acordado por el Consejo de Administración, no cabe la supresión del hecho probado séptimo y la elaboración de uno nuevo cómo solicita.

Asimismo el demandante en su recurso postula de la adición de un nuevo hecho probado con la numeración decimoquinto en virtud de los documentos 5,6,7 y 8 de su ramo de prueba proponiendo la redacción que consta en el citado recurso.

El documento consiste en una cadena de correos electrónicos que ya ha sido tenida en cuenta por la Magistrada en el hecho probado séptimo y se contiene en el Fundamento de derecho tercero que es cierto que de los correos incluidos en el documento 5 de la parte actora se deriva la animosidad existente entre el demandante y la nueva Secretaria del Consejo de Administración. Lo anterior supone que no quepa incluir el hecho probado décimo quinto que se solicita respecto de los correos porque ya han sido han valorados por la Magistrada a quien corresponde la libre valoración de la prueba con arreglo a la sana crítica.

Solicita también que se adicione un hecho probado décimo sexto en virtud de los documentos 9,10 12 y 12bis de su ramo de prueba proponiendo la redacción el que consta en el recurso. En el Fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida ya consta en la Magistrada ha valorado los documentos 9 y 12 de la parte actora. Por otra parte en el Fundamento de Derecho cuarto ya consta valorado el documento 10 del recurrente remitiéndose al hecho probado noveno de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Móstoles, la cual también figura en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida y en cuanto al documento 12 bis del que manifiesta el recurrente que todo su contenido es relevante, no acredita error manifiesto, evidente y claro de la juzgadora. Todo lo anterior conlleva desestimar la adicción de un hecho décimo sexto postulado.

Solicita que se adicione un hecho probado décimo séptimo. En el Fundamento jurídico quinto de consta que el actor fue cesado del cargo de Secretario del Consejo de Administración así como de su participación en el Comité de Seguridad y Salud en nombre de la empresa decisiones que se enmarcan en la actuación política de la parte demandada y figura en el hecho probado cuarto que la empresa comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social la baja al actor con efectos ende 1-10-2020. No se acredita error alguno por parte de la juzgadora y la libre valoración de la prueba le corresponde a la misma a por lo que también ha de ser desestimada a la adición de un hecho décimo séptimo.

SEGUNDO.-El actor recurrente al amparo del artículo 193 c) LRJS alega vulneración por no aplicación en relación con la garantía de indemnidad del art.24.1., 15 y 18 de la Constitución Española en relación con el art.4.2.g, 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y alega el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero 2019 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 (EDJ 1993/181) , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2 (EDJ 2006/3402)), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ]. La doctrina constitucional ha resumido así su alcance: 4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1CE (EDL 1978/3879) , articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre (EDJ 1981/38) , hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas. Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1CE (EDL 1978/3879) (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre (EDJ 2008/196679). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC (EDL 1979/3888) , lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre ( EDJ 1999/40149) ; 136/2001, de 18 de junio (EDJ 2001/10653) , o 17/2003, de 30 de enero (EDJ 2003/704) , alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia. En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso.

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7) (EDJ 2014/96768).

La virtualidad de esa doctrina relativa a la prueba indiciaria en supuestos en los que la decisión empresarial invoca un Fundamento objetivo de carácter económico, y no, como a menudo acontece, un incumplimiento contractual por parte del trabajador, nos hizo apreciar en la fase de admisibilidad la concurrencia del requisito de la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo [ art. 50.1 b) LOTC (EDL 1979/3888) ], dado que el asunto que enjuiciamos permite aclarar nuestra jurisprudencia en la materia. En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre ( EDJ 2014/166323) ; 30/2002, de 11 de febrero (EDJ 2002/3375) , o 98/2003, de 2 de junio (EDJ 2003/11358) ).

Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria. Ninguna razón existe para sustraer tal esquema de garantías en supuestos como el analizado.

Esto es, ante un indicio de lesión, la carga de la prueba del empresario debe estar dirigida a demostrar que su decisión de naturaleza económica (en el presente caso con efectos extintivos) no queda ni intencional ni objetivamente asociada al factor protegido, se haya articulado o no correctamente en términos de legalidad ordinaria y con independencia por tanto de su calificación jurídica'. 3. Indemnidad y despido. La STS 456/2018 de 26 abril (rec. 2340/2016 (EDJ 2018/89717), dictada también al hilo de un despido objetivo posterior al ejercicio de una reclamación judicial, ha razonado en los siguientes términos:

En definitiva el derecho a la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero (EDJ 2006/3381) ) - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril (EDJ 2004/23384) )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para el trabajador.

En el supuesto examinado el recurrente imputa a la empresa que ha vulnerado su derecho a la garantía de indemnidad ya que procedió a su despido objetivo con posterioridad a que se negara a suscribir una novación contractual, transformando el contrato en un contrato fijo discontinuo. Tal conducta empresarial no puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad ya que no puede tildarse de reacción de la empresa ante el ejercicio de una acción judicial o la realización de actos preparatorios o previos o, incluso, reclamaciones extrajudiciales por parte del trabajador. La conducta empresarial, que genere consecuencias negativas para el trabajador realizada a continuación de una negativa del trabajador a transformar su contrato de trabajo, no supone vulneración de la garantía de indemnidad ya que para que se produzca la misma, necesariamente ha de ir precedida del ejercicio por parte del trabajador de una acción judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales, conductas que no se han producido en el caso examinado. La STS 185/2018 de 21 febrero (rec. 842/2016 (EDJ 2018/18539) ) aborda el cese de un trabajador que pocos días antes había presentado una reclamación y resume así nuestra doctrina: La cuestión ha sido examinada reiteradamente por esta Sala en múltiples ocasiones, entre otras, en las SSTS de 18 de febrero de 2008, rec. 1232/2007 ( EDJ 2008/25884) - escogida como de contraste en el presente recurso -; de 26 de febrero de 2008, rec. 723/2007 ; de 29 de mayo de 2009, rec. 152/2008 y de 13 de noviembre de 2012, rec. 3781/2011 ; doctrina que resumen las más recientes de 4 de marzo de 2013, rec. 928/12 ; de 14 de mayo de 2014, rec. 1330/2013 y, de manera especial la STS de 11 de noviembre de 2013 rec. 3285/2012 (EDJ 2013/273984) y cuya doctrina debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre (EDJ 2008/196679) y 92/2009, de 20 de abril (EDJ 2009/72200) , entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (EDL 2015/182832) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ( EDJ 2010/240731) ; 6/2011, de 14 de febrero (EDJ 2011/10223) y 10/2011 de 28 de febrero (EDJ 2011/15505) ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 (EDJ 2008/111811) y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 (EDJ 2013/151867) , entre otras).'

La parte demandada en su escrito de impugnación del recurso alega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de noviembre de 2001 y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra manifestando que la existencia de 'mobbing' se aprecia en casos extremos.

En la sentencia recurrida Fundamento de Derecho tercero se contiene que los indicios de la vulneración de derechos fundamentales han de ser aportados por la parte que denuncia la violación como se dispone en el artículo 181.2LRJS y que en el presente caso el cese del actor como Secretario del Consejo de Administración y como representante de la demandada en el Comité de Seguridad y Salud así como la participación de una Concejala de un partido político como invitada a un pleno del Ayuntamiento son situaciones que se enmarcan, como se dice en la demanda, en los cambios políticos derivados de las últimas elecciones municipales del uso y que de los correos incluidos en el documento cinco de la parte actora se deriva la animosidad existente entre el demandante y la nueva Secretaria del Consejo de Administración pero que al ser recíproca y expresarse ambos en términos incorrectos e inadecuados en toda relación profesional, con estos correos no se advierte la trasgresión de derecho a la integridad. moral y el honor del demandante. Tampoco son reveladores de haberse producido la decisión empresarial como consecuencia de las advertencias del actor relativas a las irregularidades en el cargo otorgado a la nueva Secretaria del Consejo de Administración, como se deriva del tono de los correos esta advertencia evidencia la enemistad entre ambos pero que la decisión de usar la baja del actor derive de esas advertencias y posteriores denuncias no está justificado precisamente por esa hostilidad mutua derivada de los cambios políticos.

El contenido de dicho Fundamento de Derecho supone que no ha sido infringido ninguno de los artículos alegados por la parte recurrente en relación a la existencia de violación de derechos fundamentales porque para que se entienda violado el principio de indemnidad ha de haber un nexo causal entre la acción ejercitada por el trabajador de las presentes actuaciones no ha quedado acreditado, ni ha quedado acreditado que haya existido represalia. En cuanto al acoso laboral, tiene lugar cuando se produce una actitud claramente vejatoria hacia el empleado que persiga su aislamiento y hostigamiento con manifestaciones que reflejen un ataque a la dignidad de la persona y ha de tener un carácter recurrente repetitivo y extremo.

En el presente caso a no se puede entender que haya asistido acoso laboral y no se aprecia error en el Fundamento tercero de la demanda donde se contiene que la documental de las partes sobre el cese del actor en los cargos que ostentaba no fue con una finalidad de vulnerar su derecho a la integridad moral y al honor, y se contiene asimismo en el Fundamento de derecho cuarto que las partes han tensado la situación de conflicto de manera injustificada puesto que ambas tenían a su alcance instrumentos legales para defender sus posiciones; lo que existió fue una confrontación del actor con el nuevo equipo de gobierno. Tampoco se entiende error ni infracción alguna del ordenamiento en el Fundamento de derecho quinto en el que figura que son comportamientos que ponen de manifiesto las diferencias entre la Secretaría del Consejo de Administración y el actor y no son vulnerables de los derechos fundamentales del actor.

Lo anterior conlleva el desestimar también el motivo alegado de infracción de las normas que se han hecho constar por el demandante recurrente.

Por otra parte al no existir vulneración de derechos fundamentales tampoco cabe indemnización por daños morales siendo el recurrente mismo quien alega que debe existir un pronunciamiento de carácter indemnizatorio cuando se aprecia la vulneración del derecho fundamental, lo que a sensu contrario supone que, como se ha expuesto, no cabe indemnización por daños morales cuando no hay vulneración de derechos fundamentales y no es de aplicación el contenido de la sentencia citada por el recurrente de 17 de diciembre 2013 del Tribunal Supremo. Por todo lo anteriormente expuesto se está en el caso de desestimar todos los motivos del recurso formalizado por la parte actora.

TERCERO.-En el recurso planteado por la empresa al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS se alega infringidos los artículos 49.1 d, 55.4 y 56 Estatuto de los Trabajadores.

Alega a la empresa recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 en la que se contiene' en particular cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que se produzca una actuación del trabajador que de manera expresa o tácita, pero siempre clara y determinante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral, en esta línea y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencia trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral'

En el presente caso no pueden entenderse infringidos ninguno de los artículos alegados por la empresa recurrente porque teniendo en cuenta los hechos probados que han quedado inalterados, se ha de entender correcta la interpretación que se contiene en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida en cuanto a que la situación mantenida por la parte actora durante diez meses efectuando los trabajos que se le encomendaron desde la Coordinación y por la Mesa de Contratación hasta al menos el 8 de septiembre y por la empresa durante tres meses, según su decisión de cursar la baja del actor con efectos de 1-10-2020 por abandono se concluye que demandante no causó baja voluntaria, es decir que el comportamiento de ambas partes siquiera desde el 19 de junio evidencia la voluntad el actor de continuar prestando servicios para la que demandada y la notificación al actor de su baja por abandono solo puede ser incardinada en la causa de extinción de los contratos de trabajo contenida en el artículo 49.1.k del Estatuto de los Trabajadores, por lo que se ha de entender conforme a Derecho la declaración de despido improcedente.

Por otra parte se alegó por la empresa recurrente violación de los artículos 38 y 26 del estado del Estatuto de los Trabajadores al entender que no corresponde abono alguno de vacaciones al haber dejado de prestar servicios voluntariamente desde junio de 2020 en y que subsidiariamente le corresponderían 691,12.

Toda vez que es conforme Derecho la calificación del despido como improcedente no cabe estimar que no le correspondían vacaciones al demandante pues no dejó de prestar servicios en junio de 2020. Tampoco cabe estimar que correspondieran 4 días de vacaciones según el cálculo efectuado en el recurso de suplicación de la empresa porque no existe ningún hecho probado sobre los 8 días libres pero recuperables decretados por el Gobierno que alega que fue el caso de la empresa.

Todo lo anteriormente expuesto conlleva desestimar el recurso interpuestos por la empresa.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos interpuestos ?Don Borja y por la Empresa Municipal de Gestión de Servicios de Arroyomolinos SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Móstoles con fecha 16 de febrero de 2021 en en autos 714/2020 Sin costas para la parte actora y se imponen a la empresa recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y de las consignaciones o avales en garantía del cumplimiento de la condena, una vez firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0411-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000- 00-0411-21.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.