Sentencia Social Nº 6395/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3655/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2015 0000267

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003655 /2015MCR

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000094 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaFOGASA

ABOGADO/A:ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA, A CORUÑA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Ángela , JOSE ANTONIO RIVEIRO CODESIDO Y OTRO SC , Marcelino , Maite

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003655 /2015, formalizado por el FOGASA, contra la sentencia número 236 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000094 /2015, seguidos a instancia de Ángela frente a FOGASA, JOSE ANTONIO RIVEIRO CODESIDO Y OTRO SC, Marcelino , Maite , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ángela presentó demanda contra FOGASA, JOSE ANTONIO RIVEIRO CODESIDO Y OTRO SC, Marcelino , Maite , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 236 /15, de fecha cinco de Junio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero- La demandante Da Ángela , prestaba servicios en la empresa demandada desde el 02/03/2005, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de camarera, prestando servicios en el negocio de hostelería abierto al publico en Santiago de Compostela, AMBITUS VETTER, y con un salario de 1.410,36 euros brutos mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (doc. n° 2, 3, 4, 5, 6 del ramo de prueba de la demandada)

Segundo.- La empresa demandada se dedica a la actividad de hostelería.

Tercero.- La trabajadora no ostenta la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.

Cuarto.- El pasado día 31 de diciembre de 2014, la actora recibió en su teléfono móvil un SMS de la TGSS en el que se le decía: 'tramitada baja de fecha 31/12/2014 en JOSE ANTONIO RIVEIRO CODESIDO Y OTRO, SC' (doc. n° 11 de su ramo de prueba)

Quinto.- La TGSS ha certificado (doc. n° 7 del ramo de prueba de la demandada) que comprobado los antecedentes que obra en sus ficheros, la actora ha figurado de alta en la entidad demandada en el periodo comprendido entre 02/03/2005 a 31/12/2014, con un contrato indefinido a jornada completa, figurando como causa de la baja en fecha 31/12/2014 'baja despido objetivo'.

Sexto.- La empresa se encuentra cerrada, sin actividad

Séptimo.- La entidad demandada es una sociedad civil que esta constituida por dos socios Marcelino y Maite (doc. n° 9 de su ramo de prueba)

Octavo.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de fecha 16/01/2015 y que se celebro el día 30/01/2055 y finalizo con el resultado de intentada sin efecto, dada la incomparecencia de las demandadas (se aporta la papeleta de conciliación con la demanda)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada a instancia de D Ángela , representado y asistida por el Letrado Sr. Otero Lourido, contra JOSE ANTONIO RIVEIRO CODESIDO Y OTROS SC, Marcelino Y Maite , que no comparecen pese a estar debidamente citados, con intervención del FOGASA, representado por el Letrado Sr. Alejandro Crespi, sobre despido objetivo, y, en consecuencia, declaro:

La IMPROCEDENCIA del despido de la actora llevado a cabo con efectos a 31.12.2014 por la entidad demandada;

La EXTINCIÓN la relación laboral existente entre las partes a fecha de la presente resolución;

.- Y CONDE NOdirectamente a la empresa demandada JOSE ATONIO RIVEIRO CODESIDO Y OTROS SC y subsidiariamente a los socios codemandados ( Marcelino Y Maite ) -en los términos indicados en el fundamento jurídico octavo - a que abone a la actora:

la cantidad de 19.579,73 euros en concepto de indemnización;

y los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de la extinción de la relación laboral en el día de hoy a razón de 46,37 €/día, lo que asciende a la cantidad de 5.796,25 euros.

No ha lugar a la imposición de multa a la entidad demandada.

No ha lugar a condenar en esta instancia al FOGASA, sin perjuicio de su responsabilidad en los términos del artículo 33 del ST.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FOGASA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/8/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/11/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada a instancias de la actora contra los demandados que no comparecen y el FOGASA sobre despido objetivo y declaro la improcedencia del despido llevado a cabo con efectos de 31-12-2014 por la demandada , la extinción de la relación laboral y condenando a la empresa y subsidiariamente a los socios en los términos indicados en la fundamentación jurídica ,a abonar a la actora la cantidad de 19.579,73 euros en concepto de indemnización y los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de extinción de la relación laboral en el día de hoy a razón de 46,37 euros /día lo que asciende a la cantidad de 5.796,25 euros .sin que proceda la imposición de multa a la demandada y sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA en los términos del art 33 del ET .

Se alza en suplicación el letrado habilitado de la abogacía dl estado en representación del Fondo de garantía salarial , interponiendo recurso en base a un único motivo , amparado en el apartado c) del art 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- El letrado habilitado de la abogacía del estado en representación del Fondo de garantía salarial , interpone recurso en base a un único motivo , amparado en el apartado c) del art 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas. Por aplicación indebida del articulo 33 y 56.1 del ET y del art 26.3 y 110.1 b) de la LRJS asentada en la sentencia del TS de fecha 15 de marzo de 2005 ., alegando en esencia que la redacción actual del art 56 del ET es clara al respecto . Solamente procederá el reconocimiento de los salarios de tramitación en los supuestos de opción por readmisión del trabajador .; por lo que no procede el devengo de los salarios de tramitación cuando en la sentencia o en el momento del incidente posterior de opción si se ha optado por la indemnización , Por todo lo cual solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y se considere que no procede el abono el pago de los salarios de tramitación .

Pues bien esta sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias sentencias , entre otras la de 7 de octubre de 2014 10 de octubre de 2014 , la cual señala que :

'...Según el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , 'a solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'. Esta norma, introducida en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social de 2011, legaliza la práctica existente con anterioridad -aunque sin apoyo legal en la vieja LPL- y bastante extendida en los Juzgados de lo Social de acordar, en la sentencia declarativa de la improcedencia del despido, la extinción de la relación laboral cuando así lo solicitaran los trabajadores demandantes y constase la imposibilidad de la readmisión en la empresa, normalmente por estar desaparecida. A través de este uso forense se aliviaba la tramitación del proceso judicial, se facilitaba la gestión, por los trabajadores afectados, de prestaciones de desempleo y garantía salarial, y se aquilataba el coste de la empresa al suponer una paralización de los salarios de tramitación sin esperar a la resolución en la ejecución de sentencia.

Tal uso forense no estuvo exento de ciertos problemas aplicativos. Y, a los efectos que aquí interesan, se cuestionó si la sentencia donde se declarase la improcedencia del despido más la extinción de la relación laboral debía calcular la indemnización tomando como tiempo de servicios el comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y la fecha del despido, aplicando literalmente el artículo 56.1 del ET , o hasta la fecha de la propia sentencia, aplicando analógicamente los artículos 279 y 284 de la LPL . Sin cuestionar en ningún momento la legalidad del uso forense de que se trata, la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008 , atiende a la fecha de la propia sentencia, que se considera asimismo la fecha en la cual se deberá rematar el devengo de salarios.

Con posterioridad a la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se ha modificado -en 2012- el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores con la finalidad -entre otras- de derogar los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, lo que plantea la cuestión de si esto altera en alguna medida la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y esta cuestión es decisiva a la hora de examinar la denuncia jurídica porque -aunque la denuncia jurídica se detiene en si esa norma se puede aplicar o no de oficio- en la sentencia de instancia se parte de la premisa de que, tras la derogación de los salarios de tramitación en el caso de opción por la indemnización en los despidos declarados improcedentes, el tener por hecha la opción a favor de la indemnización en aplicación de esa norma impide la condena a dichos salarios.

A juicio de la Sala, la solución es otra diferente. En primer lugar, la interpretación literal del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social no justifica paralizar los salarios de tramitación a la fecha del despido, pues la ficción de la que parte - que la opción se tiene por hecha a favor de la indemnización- tiene unos efectos propios que no son los mismos de la opción a favor de la indemnización según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , ya que según este la indemnización se calcula considerando la fecha del despido, no la fecha de la sentencia de improcedencia, y si bien es cierto que el tan citado artículo 110.1.b) no contiene precisión semejante sobre los salarios de tramitación, no es menos cierto que, a la fecha de la LRJS , ello no implicaba especial problema porque los salarios de tramitación se devengaban también en el caso de opción por la indemnización. Por ello -de manera expresa o de manera implícita- la fecha de la sentencia de improcedencia se erige -tanto antes como después de la desaparición legislativa de los salarios de tramitación- en el momento temporal decisivo para la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y ello tanto a los efectos del cálculo de la indemnización -como expresamente se prevé en la norma- como a los efectos de la paralización de los salarios de tramitación. Y ello se compadece con la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008 .

En segundo lugar, a esa misma conclusión conduce la interpretación sistemática del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social pues el orden normativo de referencia en el cual se inserta ese artículo no es tanto el vinculado a los efectos sustantivos del despido disciplinario, esto es el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , como el vinculado a los efectos procesales del despido disciplinario, esto es los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -que, dicho sea de paso, es el orden normativo que toma en consideración para resolver la cuestión que se le planteó a la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008 -. Tales artículos, que serían los que se aplicarían en el caso de no aplicarse el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , conducen inexorablemente a la condena de los salarios devengados hasta la fecha del dictado del auto extintivo de la relación laboral, así como al cálculo de la indemnización atendiendo a ese referente temporal. Bajo esta perspectiva, el artículo 110.1.b) establece una precisión a la aplicación de los artículos 279 y 284 que permite adelantar el referente temporal al momento del dictado de la sentencia de improcedencia, y ello -debemos entender- tanto a los efectos del cálculo de la indemnización como a los efectos del devengo de los salarios de tramitación, sin que se pueda ir más allá de lo que expresamente se establece o tácitamente se deriva del citado artículo 110.1.b).

Y, en tercer lugar, la interpretación finalista del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ratifica las anteriores conclusiones en la medida en que, si esa norma se introdujo legalizando un uso forense sustentando en argumentos de economía y de practicidad, esas finalidades quedarían totalmente desvirtuadas si se interpretase que, con su aplicación, se perderían los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, que, sin embargo, no se perderían si no se solicita su aplicación, pues, al estar desaparecida la empresa no podría optar por la indemnización, aplicándose entonces los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que consolidarían dichos salarios. O sea, se penalizaría la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social con la pérdida de los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, lo cual -se insiste- iría contra las finalidades y las utilidades prácticas de la norma....'

Pues bien aplicando el criterio contenido en la anterior sentencia al supuesto de autos con el que guarda identidad de razón ,se estima procede la desestimación del recurso , pues la sentencia de instancia cuando realizo la condena de los salarios de tramitación no incurrió en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado habilitado de la abogacía del estado en representación del Fondo de garantía salarial (FOGASA) contra al sentencia de fecha cinco de junio de dos mil cinco dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Santiago de Compostela en los autos nº 94/12015 sobre DESPIDO seguidos a instancias del actor frente a las demandadas debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.