Sentencia SOCIAL Nº 6398/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5407/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8005973

F.S.

Recurso de Suplicación: 5407/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 7 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6398/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodora frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 11 de abril de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 128/2015 y siendo recurrido/a AJUNTAMENT DE BARCELONA y PATRONAT MUNICIPAL DE L'HABITATGE. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6-2-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

En la demanda interposada per Teodora , contra Patronat Municipal de L'Habitatge, i Ajuntament de Barcelona, accepto l'excepció d'incompetència de jurisdicció, i sense entrar en el fons de la qüestió plantejada, absolc en la instancia als Organismes públics demandats, remeten ales parts a plantejar la qüestió, en el seu cas, a la jurisdicció contenciosa administrativa.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.- Mitjançant ofici de 21/11/2001 del Cap de Recursos Humans de l'Ajuntament de Barcelona, es nomenava a la demandat Teodora funcionaria interina amb la categoria de Auxiliar Administrativa amb caràcter urgent des del 5/11/2001 fins el 5/5/2002 per acumulació d'activitat a l'Institut Municipal d'Hisenda.

Segon.- Mitjançant ofici del 10/4/2002, es prorrogava el nomenament de la demandant com a funcionaria interina fins el 31/12/2002. En ofici de 2/12/2002 novament es prorrogava l'anterior nomenament fins el 30/6/2003. Novament mitjançant ofici de 18/6/2003 es prorrogava el mateix nomenament de funcionària interina fins el 31/12/2003. El 20/11/203 una nova pròrroga fins el 31/12/2004.

Tercer.- El 28/4/2005, l'Ajuntament de Barcelona nomenava novament funcionaria interina a la demandant, per raons d'urgència, amb categoria d'Auxiliar d'administració general, i destinada al Patronat Municipal de l'Habitatge, fins que el lloc fos cobert pels procediments reglamentaris, i com a data màxima fins el 31/12/2005. Aquest nomenament fou prorrogat el 12/12/2005 fins el 31/12/2006, el 29/11/2006 es prorrogava fins el 31/12/2007.

Quart.- El 14/12/2007 es nomenava de nou a la demandant funcionaria interina amb la categoria professional d'Auxiliar d'administració General per afer front a les necessitats urgents del Patronat Municipal de l'Habitatge fins que el lloc fos cobert reglamentàriament, situació que s'ha mantingut fins el 30/11/2014, tanmateix el 5/2/2009 va se traslladada de lloc de treball i destinada a la Oficina del Registre.

Cinquè.- Mitjançant ofici de 27/11/2014 es comunicava a la demandant que amb efectes del 30/11/2014 cessava en el càrrec de funcionaria interina adscrita al Patronat Municipal de l'Habitatge, per haver-se amortitzat el lloc de treball que ocupava.

Sisè.- El 30/12/2014 la demandant va interposar reclamació prèvia, de la que no en consta resolució expressa.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Teodora con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente considera que deben retrotraerse las actuaciones al momento de la infracción procesal por no apreciar la prejudicialidad con carácter incidental y no suspensiva pues el orden social puede conocer con carácter prejudicial de cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a su orden que estén relacionadas con el mismo.

Como motivo segundo de su recurso, se invoca al amparo de la revisión de hechos probados, que en la demanda por despido nulo presentada contra el Patronato Municipal de Vivienda y el Ayuntamiento de Barcelona se aporta como documento la nómina de noviembre de 2014en la que aparece como empresa el Patronat Municipal de l'Habitatge y el CIF de la empresa, por lo que queda patente la afiliación al régimen de seguridad social y la prestación de unos servicios continuados por cuenta ajena a cambio de un salario. Se aporta en la demanda el último nombramiento de 2007 para que se cubriera el puesto de trabajo por el procedimiento reglamentario , que es el de la oferta pública ( art. 10.4 del EBEP ), sin que exista ningún nombramiento posterior en el Patronat Municipal de l'Habitatge, y habiéndose ejecutado dos ofertas públicas posteriores en las que se debió ofrecer su plaza. Ha quedado patente la relación laboral material, sin que exista prueba en contrario. Ello sólo existiría si tras la oferta pública siguiente al nombramiento y al no haberle sido adjudicada la plaza, se le hubiera hecho un nuevo nombramiento, lo que no se hizo. Se han aportado los nombramientos diversos y la nómina de noviembre de 2014 y el cese dado que el ayuntamiento era consciente de que el ayuntamiento era consciente de que se extinguían los nombramientos cuando cesaban las causas de su nombramiento y por eso se iban renovando.

Como motivo tercero, se invoca al amparo del art. 193.c) de la LRJS la infracción de los arts. 1 a 8 del ET alegando que queda patente que estos preceptos avalan el contenido laboral material de la Sra. Teodora con el Patronato Municipal d'Habitatge. Los casos de personal laboral indefinido de las administraciones públicas ha sido estudiado y reconocido en numerosas sentencias ( STS 16-09-09 , 26-04-10 , 3-02-11 y 27-05-02 ).

Las 3 cuestiones van a ser resueltas de forma simultánea. El orden social también es competente para conocer de laspretensiones declarativasque tienen por objeto el reconocimiento del carácter laboral de la relación, pues el pronunciamiento sobre si unvínculo es laboralo no sólo puede establecerse por el juez laboral. Sin embargo, ha surgido alguna divergencia en relación con determinadas formas deprestación de servicios para las Administraciones Públicas. Así, mientras que cuando se alega que la relación es laboral porque existenirregularidadesen la contratación administrativa o porque ésta se ha realizadoen fraude de leyse acepta la competencia social ( TS 26-10-92 , EDJ 10439; 24-4-97 , EDJ 4210; 2-2-98 , EDJ 292; 4-12-98, EDJ 30729 ; 29-9-99, EDJ 30602 ; 17-9-04, EDJ 147914 ; 19-5-05, EDJ 90318 ; 26-2-08, Rec 614/07 ; 14-10-08, EDJ 222485 ; 17-6-09 , EDJ 166027), si lo que se invoca para pedir el reconocimiento de la laboralidad es unairregularidad en el nombramiento como funcionario interino, se declara la falta de jurisdicción del orden social ( TS 12-6-96 , EDJ 5156; 27-1-97 , EDJ 602; 20-10-98 , EDJ 33386; 12-7-12, Rec 4278/01 y 8-7-03, Rec 3338/07 ). Precisamente en la TS 20-10-98 , dictada en Sala General y que va acompañada de un voto particular, se plantea de forma abierta esta divergencia. Para la sentencia lo procedente es ladeclaración de la falta de jurisdicciónporque para decidir es necesario pronunciarse sobre la tacha de ilegalidad de la relación funcionarial, decisión que solamente puede ser adoptada, con plenitud de efectos, por los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y no se trata de unacuestión prejudicial administrativaque sirva instrumentalmente para resolver en el ámbito de la jurisdicción social la petición sobre fijeza laboral, sino que se está ante la misma cuestión sobre la que intentan converger dos calificaciones jurídicas distintas, la que le atribuye naturaleza administrativa y la que le atribuye naturaleza laboral. De forma más convincente, elvotoafirma que lo que constituye el objeto de la pretensión deducida no es una declaración sobre la ilegalidad del nombramiento, sino lograr el reconocimiento de la condición de trabajador y, por ello, la alegación de la ilegalidad del nombramiento es una cuestión previa a resolver, pero no la pretensión de fondo que es típicamente laboral, y que si esa cuestión no la resuelve el orden social quedará imprejuzgada porque el orden contencioso-administrativo no es competente para pronunciarse sobre esta pretensión. En la práctica, el criterio mayoritarioconduce, en contra de la LRJS art.4, a una prejudicialidad devolutiva: habría que impugnar el nombramiento ante el orden contencioso-administrativo y, tras una sentencia favorable de este orden, pedir la laboralidad ante el orden social .

Al respecto la STS de 16 de diciembre de 2013 (rec. 3265/2012 ) señala que 'Con carácter general hemos mantenido que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, ante la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, lo que llevó al legislador laboral, - art.3.a) ET (EDL 1995/13475)- y a la doctrina jurisprudencial a señalar como criterio diferenciador «el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el art.8.1, lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social » ( SSTS SG 02/02/98 -rcud 575/1997 -; SG 24/09/98 - rec.3311/1997 -; 17/09/04 -rcud.4178/03 -; y citada 13/07/10 -rcud. 3142/09 -).

En todo caso ha de tenerse en cuenta que la CE establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas; modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria - la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 )-, si bien esa dualidad funcionario/laboral siempre ha permitido algunas excepciones para la suscripción de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora ( SSTS 21/07/11 -rcud 2883/10 ; 22/12/11 -rcud.3796/10 -; 16/05/12 -rcud.2227/11 ; 19/06/12 -rcud.3159/11 -; y 15/07/13 -rcud.3227/12 -).

3.- Esa misma doctrina -reciente- insiste en que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva «no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que... pueda convertir en contrato administrativo en cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal (a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.). Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución (EDL 1978/3879)que establece que 'la ley regulará unestatuto de los trabajadores (EDL 1995/13475)', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos' (en tales términos, las sentencias citadas en el precedente apartado)'.

En el caso de autos es incuestionable que la demandante, en el momento de su cese , mantenía una relación funcionarial con el Patronato municipal de l'Habitatge, siendo preciso para llegar a la conclusión de que la relación que le unía con éste era la de laboral indefinido por fraude de ley , que es en lo que basa la existencia del despido, el que se declare el carácter fraudulento del nombramiento como funcionaria interina de la actora, decisión que corresponde en exclusiva a la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que dicha relación funcionarial no puede ser enjuiciada ante la Jurisdicción Social y el análisis de la legalidad de tal vínculo no corresponde ni como cuestión principal, ni como prejudicial administrativa a esta jurisdicción, pues se trata de la misma cuestión (la relación que vincula a las partes) sobre la que convergen dos calificaciones jurídicas (administrativa y laboral), por lo que al ser una misma relación, podría suceder (lo que no cabe en el marco de las cuestiones prejudiciales) que una posible decisión de la Jurisdicción Social (declaración de relación laboral indefinida como consecuencia de las irregularidades previamente cometidas) llegue a ser contradictoria con una decisión de la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa adoptada con plenitud de efectos (declaración de existencia de relación funcionarial).

En definitiva, la exposición precedente evidencia que la pretensión deducida, objeto de litigio, cualquiera que sea la forma en que se haya planteado, es, en realidad, una pretensión propia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues lo que subyace a la petición explícitamente deducida es la impugnación de una decisión de la Administración: el nombramiento como funcionaria interina .

Es ésta la verdadera pretensión ejercitada, y tal pretensión, en cuanto impugnatoria de un acto de la Administración, no puede ser conocida por la Jurisdicción Social y, en consecuencia, habrá que concluir que la forma en la que ha sido resuelta la cuestión por el Magistrado de instancia es un criterio acorde con el fijado por el Tribunal Supremo de una forma constante desde el año 1992 hasta la actualidad, como recuerda la STS de 5 de noviembre de 2013 (rec.691/2013 ) en alusión a la sentencia de 12 de julio de 2002, (rec.4278/2001 ) señalando que 'la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia de contraste y por otras muchas, entre las que pueden citarse las de 20 abril 1992 , 13 octubre 1994 , 12 junio , 16 julio , 19 septiembre y 24 octubre 1996 , 27 enero , 12 febrero , 3 , 11 , 17 marzo , 22 , 25 abril y 9 octubre 1997 . En todas estas sentencias se llega a la conclusión de que el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora formalizada-, lo que corresponde al orden Contencioso-Administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( (EDL 1985/198754), 2635)y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (EDL 1998/44323)'.

Por consiguiente, habiendo resuelto nuestra reseñada sentencia que en un caso tal la pretensión deducida, objeto de litigio, cualquiera que sea la forma en que se haya planteado, es, en realidad, una pretensión propia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, dicho criterio es ajustado a derecho.

Por ello, procede desestimar las alegaciones de la recurrente tanto de derecho como la revisión de hechos probados pretendida así como su recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Teodora contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de BARCELONA , en autos 128/15 seguidos a instancia de la recurrente frente a PATRONAT MUNICIPAL DE LA VIVIENDA y el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA , confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.