Sentencia Social Nº 64/2004, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2004 de 06 de Febrero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00064/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/ NIDOS Nº 18)

N.I.G: 10037 34 4 2004 0101571, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2 /2004

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: María Luisa

Recurrido/s: GUARDERIA INFANTIL VIRGEN DEL ROSARIO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ DEMANDA 609 /2003

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En CACERES, a seis de Febrero de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A 64

En el RECURSO SUPLICACION 2/2004, formalizado por el Sr. Letrado D. SANTIAGO ALGABA DE LA MAYA, en nombre y representación de Dª. María Luisa , contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2.003, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ en sus autos número 609/2003, seguidos a instancia de la misma recurrente, contra GUARDERIA INFANTIL VIRGEN DEL ROSARIO, parte representada por el Sr. Letrado D. MIGUEL MARIA GALLARDO VAZQUEZ, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- Dña María Luisa ha venido prestando servicios para la guarderia infantil "Virgen del Rosario", con la categoría profesional de profesora de preescolar y salario diario de 40,37 Euros y durante los siguientes periodos: -Desde el 4 de Septiembre de 2.000 hasta el 31 de Julio de 2.001, en virtud de contrato de obra o servicios determinado. -Desde el 3 de Septiembre de 2.001 al 31 de Julio de 2.002, en virtud de contrato de la misma naturaleza. -Desde el 2 de Septiembre de 2.002 al 31 de Julio de 2.003, en virtud de contrato de igual naturaleza. 2º.- En los contratos celebrados y en cuanto a la duración de los mismos se pactó, como plazo final el de "terminación de trabajo" ( en el 1º) y "terminación del curso" (en el segundo y tercero). 3º.- La actora, promovió conciliación en virtud de papeleta presentada el 18 de Agosto del presente teniendo lugar el acto de conciliación el 28 de Agosto, y entrada en el Decanato de la demanda que encabeza estas actuaciones el 4 de Septiembre, siendo turnado a este Juzgado el 9 del mismo mes. 4º.- En el acto de conciliación que tuvo lugar el 28 de Agosto, la demandada, manifestó que no había existido ningún despido a la fecha indicada en la demanda, informando a la trabajadora de su incorporación el primero de septiembre para el nuevo curso, sin que la actora manifestara su conformidad a dicho llamamiento."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar la demanda formulada por Dña. María Luisa frente a la Guardería Infantil "Virgen del Rosario", absolviendo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de Enero de 2.004, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de Enero de 2.004 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda deducidas por la actora por despido improcedente, se alza la vencida mediante el presente recurso de suplicación, en el que dando por buenos los hechos declarados probados por la indicada resolución, propone a la Sala el examen del derecho y jurisprudencia aplicados, con adecuado cobijo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, a cuyo amparo cita como infringidos los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, 15.8 del propio Texto y las doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de enero de 1999, 26 de octubre de 1999 y 23 de septiembre de 2002, entre otras.

Para una adecuada solución de la cuestión planteada vamos a partir de los hechos sobre los que ha de asentarse el estudio de las infracciones alegadas, y que son a los efectos debatidos los siguientes:

1. La actora ha venido prestando servicios para la demandada, guardería infantil "Virgen del Rosario", con la categoría de profesora de preescolar en los siguientes periodos:

-desde el 4 de septiembre de 2000 hasta el 31 de julio de 2001.

-desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 31 de julio de 2002.

-desde el 2 de septiembre de 2002 hasta el 31 de julio de 2003.

2. Dicha prestación laboral se formalizó mediante contrato de naturaleza temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, pactándose como plazo final el de terminación del trabajo en el primero, y terminación del curso en el segundo y tercero.

3. La demandante promovió acto de conciliación mediante papeleta presentada el 18 de agosto de 2003, teniendo lugar el acto el 28 de agosto siguiente, presentando demanda el 4 de septiembre.

4. En el acto de conciliación la demandada manifestó que no había existido despido de clase alguna en la fecha indicada en la demanda, informando a la trabajadora de su incorporación el primero de septiembre para el nuevo curso, sin que la actora manifestara su conformidad con dicho llamamiento.

Con estos datos fácticos, la sentencia de instancia razona que los contratos celebrados por las partes lo han sido en fraude de ley en tanto que no se dan las notas características del contrato para obra o servicio determinado (artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores). Y concluye que la verdadera naturaleza de la relación contractual que vinculaba a las partes lo era de trabajador fijo discontinuo, consecuencia de lo cual, y habiéndose efectuado el llamamiento para el nuevo curso escolar por parte de la empresa, para la incorporación a primero de septiembre de 2003, no habiendo atendido la actora dicho llamamiento, no existe despido de clase alguna, sino dimisión del trabajador conforme al artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO: Esta Sala no puede compartir el criterio de la Magistrado de instancia, en tanto en cuanto choca con los preceptos y jurisprudencia que arguye la recurrente. Que la demandante conforme al hecho probado primero de la resolución impugnada es cesada, al igual que los años anteriores, el 2001 y 2002, el 31 de julio de 2003, es un dato que nadie discute, en tanto en cuanto el dies ad quem en cada uno de los contratos de trabajo de naturaleza temporal lo es la terminación del curso escolar, que se ha venido produciendo el 31 de julio de cada año, siendo nuevamente contratada a primero de septiembre siguiente, es decir ha dejado de prestar servicios durante tres anualidades en el mes de agosto. La Juez a quo mantiene que los contratos celebrados lo han sido en fraude de ley, ex artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, criterio que esta Sala comparte en tanto en cuanto, tal y como se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de octubre de 1999, que alega el recurrente, las tareas que realiza un profesor de preescolar en una guardería infantil "constituyen, en principio, la actividad natural y ordinaria y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro... tampoco es acertado decir que la actividad docente de la demandante sea de duración incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. La división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de la actora, que año tras año tendrán similares cometidos que realizar como profesora... De lo dicho se desprende que ninguno de los requisitos que esta modalidad contractual causal exige se dan en el supuesto examinado, por lo que la pretendida limitación de la actividad en el tiempo carece de justificación; en consecuencia han de entenderse realizados en fraude de ley los contratos suscritos por la empresa con la demandante (artículo 6.4 del Código Civil), al perseguir un resultado de temporalidad prohibido por el ordenamiento jurídico, con el efecto de entenderse celebrados por tiempo indefinido (artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores)".

Mas ha de darse un paso más en el razonamiento, paso en el cual esta Sala ya no comparte el criterio de la sentencia recurrida. Y es que, sin olvidar que en el caso analizado viene a resultar a efectos prácticos, tal y como alega la recurrente, que la apreciación de fraude de ley vendría a perjudicar a quien no lo ha causado, la relación laboral que unía a las partes no puede calificarse de fija discontinua por lo siguiente:

1. Toda vez que como se dijo arriba la división de la docencia en cursos escolares, en la guardería infantil donde presta servicios, afecta a los alumnos y a su relación con el centro, pero no al vínculo laboral de la actora, que año tras año tendrá similares cometidos que realizar como profesora, careciendo por ende la duración de la actividad a desempeñar de la ciclicidad propia de esa especial forma de contratación, atendiendo a la naturaleza docente de la actividad desempeñada y a que la misma se extendía a la duración del curso, (de septiembre a julio del año siguiente), como se señala en el ordinal 1 ° del relato histórico, curso que al desarrollarse en guardería viene a resultar que se extiende a toda la anualidad, excepto el mes de agosto.

2. Y lo que es mas, tal y como alega el recurrente, el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores determina que "El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.", y teniendo en cuenta que el trabajo realizado por la actora se repite en fechas ciertas habremos de acudir a la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido, estableciendo el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores que: "El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal", sin olvidar la necesidad de que este tipo de contratos se celebre por escrito, presumiéndose en caso contrario que se conciertan a jornada completa, viene a resultar que la única especialidad de la actora es que no trabaja en el mes de agosto, pues no consta en modo alguno que la jornada laboral sea inferior a la ordinaria.

La conclusión de lo expuesto es que no estamos en presencia de una relación de naturaleza fija discontinua, sino simplemente ante un contrato por tiempo indefinido -desde luego sin poder acoger la tesis del impugnante, que viene a mantener que no existe despido puesto que la continuidad o no del tipo contractual afecta precisamente a dicha modalidad de contrato pero no a la existencia del despido, pues en todos los supuestos en que se discute la existencia de extinción de contrato o despido la declaración depende de la modalidad contractual en cuestión, de si ha habido fraude de ley o no en la contratación de naturaleza temporal- y el cese operado el 31 de julio de 2003 ha de considerarse despido improcedente. Y ello es así, por cuanto que es obvio, conforme al contrato suscrito y analizado, que el 31 de julio de cada año formalmente se producía la extinción de vinculo contractual, por mor del contrato fraudulento suscrito en la modalidad de obra o servicio determinado; y la reclamación de la demandante presentando papeleta de conciliación ante la UMAC por despido improcedente, acto en el que aprovecha la empresa para comunicarle que se incorpore a primero de septiembre, en ningún caso vincula a la trabajadora, que no se olvide, había visto ya extinguido el contrato de trabajo, como en las anteriores anualidades, y le obliga a reanudar una relación contractual inexistente, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1.256 del Código Civil). En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 15 de noviembre de 2002.

TERCERO: Es por todo ello que el recurso ha de ser estimado, al concurrir las infracciones denunciadas, debiendo declarar, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, el despido de que ha sido objeto la actora como improcedente, con las consecuencias que para tal declaración prevé el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 110 de la Ley de Procedimiento Laboral, en orden a la readmisión o abono de la indemnización legal, de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, con arreglo a un salario regulador de 40,37 euros diarios y una antigüedad de 4 de septiembre de 2000, y en todo caso al pago de los salarios de tramitación devengados desde el 1 de agosto de 2003 hasta la notificación de la presente resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María Luisa , contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2003, dictada en autos número 609/2003, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz y su provincia, entre la recurrente y la empresa GUARDERIA INFANTIL VIRGEN DEL ROSARIO, sobre DESPIDO, revocamos íntegramente aquélla, dejándola sin efecto, para, estimando la demanda interpuesta por la actora recurrente, declarar improcedente el despido de que fue objeto aquélla en fecha 31 de julio de 2003, condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, y ante la Secretaría de esta Sala, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de cinco mil doscientos noventa y ocho euros y cincuenta y seis céntimos de euro (5.298,56 euros), y al abono de los salarios de tramitación devengados desde el 1 de agosto de 2003 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 40,37 euros día.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta nº 2410 abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la Calle Miguel Ángel, nº 17-19, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta 1131 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número AVDA. ESPAÑA de CACERES, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.