Sentencia Social Nº 64/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00064/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2010 0102953

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000559 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000652 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s:Leonardo

Abogado/a:DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTINEZ

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a dieciséis de Febrero de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 64

En el RECURSO SUPLICACION 559/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTINEZ, en nombre y representación de D. Leonardo , contra la sentencia de fecha 24-2-11 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 652/2010, seguidos a instancia de la recurrente, frente a la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La actora, Leonardo , nacido el 10-12-86 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios corno instalador de gas. SEGUNDO. - Agotado el período máximo de incapacidad temporal e iniciadas las pertinentes actuaciones de Incapacidad permanente ante el Instituto demandado, el cual, en consonancia con la propuesta del Equipo de Evaluación de Incapacidades una vez emitido informe por la Unidad Médica de 17-05-10, por resolución de 24/5/13 y en atención a su secuelas, le denegó su solicitud de Incapacidad Permanente. TERCERO.- No conforme con dicha resolución y agotada la vía administrativa previa, reproduce su petición ante el Juzgado de lo Social solicitando que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total o Parcial y con derecho a las prestaciones económicas inherentes. CUARTO. - El actor está diagnosticado de epilepsia desde finales de 2008 en tratamiento y aún pendiente de valoración neurológica. En febrero de 2010 fue declarado apto para su trabajo, si bien con limitaciones para la conducción de vehículos y trabajos de altura.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Leonardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y su TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre grado de invalidez, debo declarar y declaro que el mismo no se encuentra afecto a grado alguno de Invalidez Permanente, absolviendo libremente a dicho demandado respecto de las pretensiones que son objeto de la presente reclamación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala, tuvieron los mismos entrada el 14-11-11, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Leonardo invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral . En primer lugar, solicita la modificación del hecho probado cuarto para que se amplíe la siguiente redacción: 'El actor está diagnosticado de epilepsia desde finales de 2008 con crisis generalizadas, en tratamiento con medicamentos; siendo declarado en febrero de 2010, por parte de la Mutua ASEPEYO como apto para su trabajo, si bien con limitaciones para la conducción de vehículos y trabajos en altura; tras recibirse dicho informe en la empresa donde trabajaba, fue despedido, que se reconoció como improcedente - por la empresa ELECNOR, donde prestaba servicios- con fecha 11 de febrero de 2010', al amparo de los folios 45 y 46 de los autos ( informe de la Mutua Asepeyo) así como el folio 35 ( sobre despido), lo que debe ser desestimado por cuanto respecto a lo que pretende hacer constar sobre las crisis generalizadas y el despido no procede dado que la parte recurrente no cita el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado; no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ); y, en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ), a lo que se añade en cuanto al despido que no consta lo que la parte recurrente pretende adicionar de forma específica en el documento en que se ampara.

En segundo lugar, solicita la adición de un hecho declarado probado quinto en el que se haga constar que 'El EVI establece como limitaciones y conclusiones que el actor está limitado para tareas con riesgos para sí mismo y a terceros, no puede conducir vehículos y evitar trabajos en alturas.', al amparo del informe del EVI obrante en el folio 52 de los autos, lo que debe ser desestimado pues el contenido que pretende introducir predetermina el fallo de la sentencia.

En tercer lugar, pretende la adición de un hecho probado sexto, al amparo del convenio aplicable según D.O.E. de 8 de agosto de 2008, lo que debe ser desestimado por cuanto es doctrina uniforme y constante la de que las Ordenanzas Laborales y los Convenios Colectivos, por su carácter de normas jurídicas no tienen naturaleza fáctica, por lo que son ineficaces para lograr una revisión de hechos - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 abril y 12 diciembre 1990

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por aplicación indebida del art. 137.1.b) y 2 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, sobre la consideración del hecho probado cuarto, con el quinto y sexto adicionados. En concreto, considera que el actor está impedido para trabajos en alturas, riesgos para él y terceras personas y conducción de vehículos; que dichas tareas son propias de la categoría del actor como instalador de gas; y que tras el diagnóstico de su dolencia y limitaciones, fue despedido por la empresa. De ello se desprende que actualmente está impedido para las tareas fundamentales de su trabajo habitual, ya que las tareas que debe realizar ponen en peligro su integridad física, así como la de terceras personas; así como no puede realizarlas en lugares de altura -los habituales en los centros urbanos donde presta sus servicios - así como necesitaría de terceras personas para su desplazamiento y las herramientas que le son necesarias, más cuando la empresa pone en duda su capacidad laboral al despedirlo nada más conocer su diagnóstico y cursada el alta médica, con lo que al menos está incapacitado por más del 50% de su trabajo. Por ello, no puede realizar de forma exigible y con las garantías necesarias de rentabilidad y en orden a mantener la competitividad dicho, dicho trabajo, así lo entiende la jurisprudencia en orden a valorar un grado de incapacidad, entre otras en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recaída en el recurso nº 922/00, de esta Sala rec. 216/2000 .

Subsidiariamente, se alega que la sentencia vulnera el art. 137.1.a) y 2 de la LGSS pues que si bien no llegase a invalidarla para toda su actividad, sí al menos supera el 33% de las tareas primordiales, y es merecedora de la invalidez permanente parcial - ya que no puede soldar, trabajar en alturas, ni conducir vehículos-. Así lo entienden para casos similares las sentencias de la Sala de lo Social de Cantabria de fecha 15-04-1994 rec. 229/1994 y de Navarra de 7-02-1995, rec. 263/1994 .

Y termina suplicando que se declare al actor afecto de una invalidez permanente total para su trabajo habitual o de forma subsidiaria, una invalidez parcial.

Pues bien, primeramente hemos de dejar sentado que la doctrina de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Y en cuanto a la sentencia de esta Sala que enumera, no resulta de aplicación al caso de autos al tratarse de un supuesto distinto al presente. Por el contrario, tal y como ha declarado esta Sala en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 que establece que 'En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '.

Y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, el actor padece epilepsia desde finales de 2008 en tratamiento y aún pendiente de valoración neurológica. Tales patologías, recogidas en el informe del EVI (folio 52), tenido en cuenta por el juzgador de instancia como prevalente atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, que debe ser respetado por esta Sala, al no apreciarlo ilógico o irracional- conllevan que está ' limitado para tareas con riesgos para sí mismo y a terceros, no puede conducir vehículos hasta que se estabilice su patología y evitar trabajos de altura '.

Y poniendo en relación tales limitaciones con su profesión habitual de instalador de gas ( que conlleva calcular, diseñar, construir y/o adaptar las instalaciones receptoras de gas en el interior de viviendas, en zonas comunes de edificios habitados y en instalaciones industriales, dependiendo del carnet profesional que posea; realizar las inspecciones, revisiones y mantenimiento que regula la ley sobre este tipo de instalaciones, así como su reparación cuando sea necesario; realizar los croquis, establecer el trazado y medir las tuberías, en cuanto al cálculo y diseño de cada proyecto, para proceder posteriormente a la construcción de la instalación; realizar las pruebas de resistencia, estanqueidad e inertización, para comprobar que la instalación se puede poner en marcha sin riesgos; llevar a cabo los procesos técnicos para realizar las evacuaciones y ventilaciones que establece la legislación actual; y, en cuanto a su labor de mantenimiento, debe realizar un reconocimiento exhaustivo para verificar el correcto funcionamiento y la seguridad) no podemos sino concluir que la patología que padece no le impide realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Tampoco podemos estimar su petición subsidiaria de declararlo afecto de una incapacidad permanente parcial por cuanto no ha resultado acreditado que la patología que padece disminuya o anule su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual.

Y de tales conclusiones no podemos sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia, por cuanto del informe mencionado se desprende que las únicas patologías que incapacitarían a la actora para el desempeño de su profesión habitual, serían el trastorno psiquiátrico y la obesidad, si bien éstas no son irreversibles con lo que falta uno de los requisitos para que puede declararse a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por todo ello, la sentencia de instancia debe ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. Leonardo contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 11310000 66 55911, debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación '. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación '. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.