Sentencia SOCIAL Nº 64/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 503/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0043921

Procedimiento Recurso de Suplicación 503/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 1031/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 64/2017-C

Ilmos. Sres

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 2 de febrero de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 503/2016, formalizado por el letrado DON MANUEL DURÁN NIETO en nombre y representación de DOÑA Gabriela , contra la sentencia número 421/2015 de fecha 18 de diciembre, del Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid , en sus autos número 1031/2015 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que la actora, nacida el NUM000 de 1964, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, como administrativa de profesión habitual, perceptora de prestaciones por desempleo desde el 19 de julio de 2014, fue dada de baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, por estado de ansiedad, el día 5 de mayo de 2014, emitiéndose parte de alta por mejoría que permite trabajar, el 18 de julio de 2014

SEGUNDO.- Que la demandante instó la declaración de incapacidad permanente, el 22 de abril de 2015, y tras el preceptivo Informe Médico de Síntesis, de fecha 27 de abril de 2015, se emitió el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 14 de mayo de 2015, en que se acuerda la no calificación de la parte demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. mediante su suscripción el fecha, 18 de mayo de 2015.

TERCERO.- Que la demandante, con antecedentes de IQ de ligamentos cruzados en rodilla derecha, miopía y nevus, hipercolesterolemia y alergia a diversos medicamentos, fue intervenida (28/11/2008) de carcinoma intraductal, grado 2 nuclear con necrosis. Se coloca arpón en mama derecha para marcaje de microcalcificaciones rm CSE; se introducen 11 cm de arpón. Se coloca también, arpón en mama izquierda para marcaje de nódulo radial de aproximadamente 1 cm, introduciéndose 4 cm de arpón. La evolución es favorable. El 16/01/2009, se realiza ampliación de márgenes quirúrgicos sin complicaciones. Axilas libres. MSD sin linfedema. Abducción activa: 120º; flexión 140º; RI a D12. Jobe + impegment. Mano normal. Actualmente síndrome subacromial hombro derecho postraumático, por caída en 2013, tratado en rehabilitación, evolucionando a una tendinitis del TSE. Síndrome túnel carpiano derecho incipiente y rigidez de hombro derecho.

CUARTO.- Que la base reguladora de la prestación reclamada por incapacidad permanente total, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, desde el 1/09/2007 al 31/03/2015alcanza la cifra mensual de 1.557,61 €.

QUINTO.- Que la base de cotización del mes de marzo de 2015, anterior a la fecha de solicitud de la incapacidad permanente parcial, asciende a 2.054,40 €

SEXTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa el 9 de julio de 2015.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por Dª Gabriela , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de declaración de incapacidad permanente, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13 de julio de 2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se modifique el antecedente de hecho primero para hacer constar que interesó subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial, a lo que no ha lugar, dado que aun cuando no se recoja como antecedente alguno de los pedimentos de la demanda, ello no obsta para que se reiteren en sede de suplicación.

Con el mismo amparo procesal solicita que se modifique el hecho probado tercero en la siguiente forma:

'Que la demandante, con antecedentes de IQ de ligamentos cruzados en rodilla derecha, miopía y nevus, hipercolesterolemia y alergia a diversos medicamentos, fue intervenida (28/11/2008) de carcinoma intraductal, grado 2 nuclear con necrosis. Se coloca arpón en mama derecha para marcaje de microcalcificaciones rm CSE; se introducen 11 cm de arpón. Se coloca también, arpón en mama izquierda para marcaje de nódulo radial de aproximadamente 1 cm, introduciéndose 4 cm de arpón. La evolución es favorable. El 16/01/2009, se realiza ampliación de márgenes quirúrgicos sin complicaciones. Axilas libres. Actualmente tiene como secuela del carcinoma intraductal que no puede coger pesos con el MSD, quedando un linfedema de grado I estadio I (limitación funcional en hombro derecho secundario a tratamiento de Ca mama) según diagnóstico oncológico de fecha 15.05.2013. el MSD tiene arcos de movilidad activos en abducción-separación de 100º (normal 180º), flexión elevación de 110º (normal 180º), rotación externa de 60º (normal 90º), rotación interna de 40º (normal 60º) y retropulsión-extensión de 30º (normal 45º), siendo los mismos valores para los arcos de movilidad pasivos. Las pruebas especiales realizadas a la actora de movilidad resistida fueron: JOBE (hombro en abducción de 90º y anteversión de 30º, codo extendido y pulgar dirigido hacia el suelo; se realiza abducción resistida), GERBER (posición de rotación interna de hombro con dorso de mano contactando con región lumbar baja, se realiza fuerza resistida para separar del plano cutáneo), PALM UP (hombro en anteversión de 90º y palma de mano hacia arriba, se realiza anteversión resistida) y con 2 kg. De peso solo puede realizar abducción hasta 30º y anteversión hasta 45º. Actualmente síndrome subacromial hombro derecho diagnosticado el 24- 10-2012, empeoramiento postraumático, por caída y agravamiento en 2013, con tendinitis del supraespinoso, con rigidez del hombro derecho. A la demandante se le ha sometido a un bloqueo del nervio supraescapular en el hombro derecho con fecha de 30 de junio de 2015, técnica de rehabilitación para tratar dolores crónicos en la zona del hombro.'

Para ello se remite a los folios 53, 54 y 57 a 74, consistentes en informe de Oncología de octubre de 2012 e informes del departamento de rehabilitación de mayo y septiembre de 2015, informe de MAPFRE relativo al accidente de septiembre de 2013 y a la prueba pericial practicada en el acto del juicio, todos ellos tenidos en cuenta por el juzgador a quo, según pone de relieve en su fundamentación jurídica, no evidenciando ningún error en el relato de probados, dado que las limitaciones de la movilidad del brazo y hombro son prácticamente coincidentes y en ningún caso la diferencia sería significativa para alterar el signo del fallo, por lo que se inadmite la modificación interesada, como también añadir al mismo ordinal un nuevo párrafo basado en dicha pericial que pretende incluso incorporar la valoración que contiene que, como tal, no puede figurar en el relato de probados.

Finalmente propone que se introduzca el siguiente hecho como probado:

'La actora Dª Gabriela fue despedida de la empresa Gestión Integrada Hispana, S.L. con fecha 16 de junio de 2014, por causas objetivas de carácter organizativo, invocando la empresa razones basadas en la capacidad profesional y versatilidad de otra compañera...'

Lo que tampoco se admite ya que el dato del despido sin constar si se impugnó o no y si se consideró o no procedente, carece de relevancia para el resultado de este pleito al no acreditar que como afirma la actora en su recurso, no pudiera mantener el ritmo de trabajo.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 137-1-b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que hay una clara relación entre las secuelas que padece en el MSD y la intervención quirúrgica en la mama derecha por carcinoma intraductal, teniendo limitaciones funcionales muy claras para desempeñar una actividad laboral como es la administrativa con actos repetidos y repetitivos tanto delante de un ordenador como el manejo de documentos y pesos, manejo de grapadoras, etc. por lo que interesa ser declarada en situación de incapacidad permanente en grado de invalidez permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, en grado de parcial, habiéndosele reconocido un grado de discapacidad del 36%, según documento que aporta y que no ha lugar a tomar en consideración dado que no se solicita su introducción en el relato fáctico de la sentencia, no siendo además dicho reconocimiento relevante para el resultado de esta litis, al referirse a todos los aspectos de la vida de la actora y no solo al laboral.

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia:

Grado 1: baja intensidad o exigencia

Grado 2: moderada intensidad o exigencia

Grado 3: media-alta intensidad o exigencia

Grado 4: muy alta intensidad o exigencia

En este profesiograma se determinan para los EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS SIN TAREAS DE ATENCIÓN AL PÚBLICO Código CNO-11: 4309, las siguientes COMPETENCIAS Y TAREAS:

Este grupo primario incluye los empleados administrativos que no desarrollan tareas de atención al público y que no se han incluido en otros epígrafes de este grupo principal (F). Estos empleados realizan diferentes tareas administrativas y de oficina de acuerdo con los procedimientos establecidos; por ejemplo, deben clasificarse aquí los encargados de la gestión de correspondencia, los encargados de elaborar resúmenes de prensa y los empleados de publicación.

Entre sus tareas se incluyen:

- registrar, preparar, ordenar, clasificar y archivar información, clasificar, abrir y enviar correo, fotocopiar y enviar documentos por fax, preparar informes y correspondencia de carácter ordinario así como registrar la entrega de equipos al personal;

- responder a preguntas telefónicas o electrónicas o remitirlas a la persona adecuada;

- comprobar cifras, preparar facturas anotar detalles de transacciones financieras realizadas y transcribir información en ordenadores, revisarla y corregirla;

- recibir pedidos de clientes respecto a la inserción de anuncios clasificados, redactar y editar copias, calcular tarifas publicitarias y facturar a los clientes;

- redactar correspondencia empresarial y con entidades públicas, como la relativa a la respuesta a solicitudes de información y asistencia, reclamaciones de daños y perjuicios, consultas de crédito y facturación y reclamaciones de servicio;

- asistir en la preparación de publicaciones, anuncios, etc., para su publicación;

- leer periódicos, revistas, comunicados de prensa y otras publicaciones, con el fin de localizar y archivar artículos de interés para el personal y los clientes.

Y se establecen los siguientes grados de exigencia:
Para ver la imagenpulse aquí.

Por lo que estando acreditado que la funcionalidad de la mano es normal y siendo tan escasos los requerimientos del hombro y moderados los del brazo, resulta que las secuelas de la actora no pueden considerarse como incapacitantes para el desempeño de su profesión habitual ni siquiera de forma parcial, porque no le impiden realizar ninguna de las tareas que le son propias y, consecuentemente, el recurso no puede tener favorable acogida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 503/2016, formalizado por el letrado DON MANUEL DURÁN NIETO en nombre y representación de DOÑA Gabriela , contra la sentencia número 421/2015 de fecha 18 de diciembre, del Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid , en sus autos número 1031/2015 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad y confirmamos la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0503-16 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campoOBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.