Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 64/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 634/2020 de 10 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 10 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: MARIA DEL PILAR MUIÑA VALLEDOR
Nº de sentencia: 64/2021
Núm. Cendoj: 33044440012021100005
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:1814
Núm. Roj: SJSO 1814:2021
Encabezamiento
Autos: Demanda 634/20
En la ciudad de Oviedo, a diez de febrero del año dos mil veintiuno.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 634/20 siendo demandante D. Fidel representado por la letrada Dª María Eugenia Menéndez Blanco y demandadas las empresas Grupo empresarial Alsa que no comparece, Automóviles Luarca S.A. y Ebrobus SLU representadas por la letrada Dª Ana Suárez Botas y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre despido y reclamación de cantidad
Antecedentes
Hechos
- Con la empresa Automóviles Luarca S.A. contrato eventual por circunstancias de la producción, celebrado el día 14 de mayo de 2.018, con duración hasta 24 de junio de 2.018, con la categoría profesional de conductor perceptor y jornada de 32 horas semanales. Ese contrato se suscribió por la acumulación de tareas por necesidad de establecer servicios de refuerzo por incremento de viajeros en el Principado de Asturias, cubrirá servicios de línea regular, escolar o discrecional en función de las necesidades de la empresa. Ese contrato se prorrogó hasta el 8 de julio de 2.018.
- Con la empresa Automóviles Luarca S.A. contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, celebrado el día 9 de julio de 2.018 y duración hasta el 2 de septiembre de 2.018, con la categoría profesional de conductor perceptor, siendo la causa cubrir servicios especiales de verano 2.018 ruta del Cares de forma ocasional podrá cubrir otros servicios de línea regular o discrecional según las necesidades de la empresa.
- Con la empresa Automóviles Luarca S.A. contrato por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con una jornada de 32 horas semanales, celebrado el día 10 de septiembre de 2.018, con duración hasta fin de obra, con la categoría profesional de conductor perceptor. La obra a realizar consistía en 'curso escolar 2.018-2.019)'. Ese contrato se extendió hasta el 25 de junio de 2.019.
- Con la empresa Ebrobus SLU contrato de interinidad, a tiempo completo, celebrado el día 8 de julio de 2.019 y duración hasta fin de la baja y vacaciones de Salome, a tiempo completo, con la categoría profesional de conductor perceptor. Ese contrato se extendió hasta el 16 de agosto de 2.019.
- Con la empresa Ebrobus SLU contrato de interinidad, a tiempo completo, celebrado el día 17 de agosto de 2.019 y duración hasta el 30 de agosto de 2.019, a tiempo completo, para prestar servicios con la categoría profesional de conductor perceptor, siendo la causa sustituir las vacaciones de José.
- Con la empresa Automóviles Luarca S.A. contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, celebrado el día 31 de agosto de 2.019 y duración hasta el día 1 de septiembre de 2.019, con la categoría profesional de conductor perceptor siendo la causa refuerzo de plantilla por incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias en fin de semana.
- Con la empresa Automóviles Luarca S.A. contrato por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con una jornada de 6,24 horas diarias, celebrado el día 10 de septiembre de 2.019 y duración hasta fin de curso escolar 2.019-2.020, siendo la causa curso escolar 2.019-2.020. Durante la vigencia de esa relación laboral percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 49,97 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo del sector del transporte por carretera del Principado de Asturias.
- La ruta regular de Salas-Oviedo y Oviedo
- Posteriormente realizaba la ruta escolar correspondiente al IES César Rodríguez de Grado, que iniciaba en Fuejo
- Tras finalizar ese servicio se dirigía a Cornellana para realizar la ruta escolar correspondiente al CP Cornellana
- A las 14 salía de Cornellana y se dirigía a Grado, recogía a los alumnos del Instituto César Rodríguez realizando distintas paradas hasta Pola de Somiedo
- A las 16,30 recogía a los alumnos del C.P. de Belmonte y los dejaba en distintas paradas, regresando, posteriormente, vacío a Cornellana.
En fecha 1 de diciembre de 2.009 se firmó entre el Director general del consorcio de transportes de Asturias y la empresa Automóviles Luarca SAU un contrato para la gestión, mediante concesión zonal, del servicio público del transportes regular y permanente de viajeros por carreta de uso general en la zona Z-3377 por un plazo de diez años. Por resolución de 24 de abril de 2.019 se amplia el plazo de vigencia de ese contrato hasta el 30 de noviembre de 2.024. Dentro de ese contrato se encuentra el servicio compartido con escolares ruta 48, que incluye el colegio público Bernardo Gurdiel La Cruz en Grado e itinerario Fuejo, Nores, Santa María de Grado, Anzo, Peñaflor, La recta, San Pelayo, La Estación y Las dos vías, con el horario de 9 a 13 en septiembre y junio y salida a las 16 horas el resto del curso escolar. La ruta 98, que incluye el Colegio público de Belmonte de Miranda, con itinerario Hospital, Oviñana, Puente San Martín, San Cristóbal, Fontoria, Selviella, Alvariza y Herrería (Cruce Corias) y horario de 9,30 a 16,30. La ruta 999973 correspondiente al IES Cesar Rodríguez de Grado, con itinerario en Fuejo, Cruce Somines, Santa María de Grado, Anzo, Peñaflor, San Pelayo, La Estación, IES César Rodríguez y IES Ramón Areces con horario de 8,30 a 14,25. Y la ruta 9991149 correspondiente al IES César Rodríguez de Grado, con itinerario Belmonte, P. bus (enlace 987, enlace Somiedo), Siviella P. bus (enlace 800), Puente San Martín y Hospital, con horario de 8,30 a 14,25 horas.
Fundamentos
Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 2546/1994, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad'; imponiéndose, así, la exigencia de que exista bien 'un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin' o 'un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización' o una 'necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida' como 'una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste'; siendo, por ello, esencial 'el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato'. Y negando la validez de un contrato por obra o servicio determinado reclamando la naturaleza de un contrato indefinido discontinuo, debe estarse al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.010 que establece que 'Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que 'La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: ?2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.
La aplicación de esta doctrina al caso de autos permite estimar que el contrato por obra o servicio determinado suscrito entre las partes fue fraudulento. No se discute que la actividad normal y habitual de la empresa es la conducción de autobuses por lo que, en principio, la contratación de un trabajador para realizar esa actividad no puede ser llevada a cabo a través de un contrato temporal, salvo que concurran circunstancias que permitan recurrir a esa modalidad, como un incremento puntual del trabajo, un déficit de plantilla, una obra con autonomía y sustantividad propia y limitada en el tiempo, etc. Pero esa no es la situación que concurre en el caso, pues en éste supuesto, el servicio de transporte escolar se repite periódicamente, no en las mismas fechas, pero si próximas, de ahí que la contratación debería ser a través de un contrato fijo discontinúo y no a través de un contrato temporal o a tiempo parcial. Cierto es que el Tribunal Superior de Justicia de Asturias ya en sus sentencia de 15 de mayo de 2.009 y 25 de marzo de 2.011 establecieron que cuando el servicio se presta en virtud de una contratación administrativa, ese contrato por obra o servicio determinado puede ser lícito aunque se realice para realizar una actividad que se repite cíclicamente, pues la contrata administrativa no es una actividad permanente de la empresa, pero, sin embargo, este no es el supuesto que nos ocupa. La prueba documental que aporta la empresa a requerimiento del trabajador demuestra que lo que tiene adjudicado Automóviles Luarca SA no es una simple contrata administrativa de escasa duración, sino que lo que tiene encomendado es la gestión de un servicio público, por un plazo de diez años, que, además, consta que se ha ampliado por cinco años más. Eso sí que constituye una actividad permanente de la empresa y, por tanto, la contratación para prestar ese servicio no puede ser temporal, sin perjuicio de que la empresa, en caso de que pierda la gestión de ese servicio público, ponga fin al contrato por medio de un despido objetivo o colectivo en su caso. Y que la realización de actividades ligadas al curso escolar tienen la naturaleza de actividad de temporada, que se repiten cíclicamente y que tienen carácter homogéneo, que son todos los requisitos que se exigen para la contratación discontinúa se recoge en múltiples sentencias de la jurisprudencia menor, así, a modo de ejemplo en la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2.001, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de febrero de 2.007 y ya en la antigua del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.999 entre otras muchas.
Por tanto, el contrato por obra o servicio suscrito con el actor era fraudulento, pues la contratación debió articularse por medio de un contrato fijo discontinuo.
En definitiva, iniciándose el plazo para el ejercicio de la acción el día 22 de septiembre de 2.020, presentándose la papeleta de conciliación el día 20 de octubre de 2.020 es evidente que no había transcurrido el plazo de 20 días que fija el artículo 59.3 del Estatuto de los trabajadores para el ejercicio de la acción de despido, por lo que la acción no se encuentra caducada. Y, dado que el actor tenía derecho a ser llamado para la prestación de ese servicio de transporte escolar y no lo ha sido, sin que exista causa para ello, pues la empresa demandada sigue teniendo adjudicada la realización de ese servicio hasta el año 2.024 según se desprende de la prueba documental aportada, nos encontramos ante un despido que debe calificarse de improcedente, con los efectos que prevé el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, esto es, que corresponda a la empresa optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o abonarle una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, calculada excluyendo los periodos de inactividad, por lo que el importe de la misma asciende a 3.572,85 euros, partiendo del salario de 49,97 euros que es el que el actor tenía derecho a percibir conforme a las nóminas aportadas por ambas partes. De las consecuencias de ese despido es única y exclusivamente responsable la empleadora del actor Automóviles Luarca SA que fue la que no realizó el llamamiento del actor, pues ni se acredita que la entidad grupo empresarial Alsa exista como empresa ni tampoco procede la condena de Ebrobus pues si bien es cierto que forma parte del mismo grupo mercantil, ni en la demanda, ni en el acto del juicio se aclara que tipo de responsabilidad se le reclama, por lo que su absolución deviene necesaria.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Fidel contra las empresas Automóviles Luarca SA, Ebrobus SLU y Grupo Empresarial Alsa debo declarar y declaro despido improcedente la extinción de contrato acordada el día 22 de enero de 2.010 por la empresa Automóviles Luarca SA, y, en consecuencia, condeno a Automóviles Luarca S.A. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de tres mil quinientos setenta y dos euros con ochenta y cinco céntimos (3.572,85 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 49,97 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos, absolviendo a la empresa Ebrobus S.L.U. y Grupo Empresarial Alsa de todas las pretensiones de la demanda.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0634/20 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0634/20 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
