Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N.5
VALLADOLID
SENTENCIA: 00064/2021
-
C/ANGUSTIAS 40-44 VALLADOLID
Tfno:983458514
Fax:983458525
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: STA
NIG:47186 44 4 2020 0000316
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000053 /2020
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000053 /2020
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña:WAGEN GROUP RETAIL ESPAÑA, SA, ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA
ABOGADO/A:FERNANDO ZANÓN SERER, ALVARO SUAREZ SANCHEZ DE LEON
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
DEMANDADO/S D/ña:DIRECCION GENERAL TRABAJO JUNTA DE CASTILLA Y LEON, JUNTA CASTILLA Y LEON G.T.S.S. DE BURGOS
ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En Valladolid, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 5 de Valladolid, tras haber visto los presentes autos sobre impugnación de actos de la Administración, en los que ha sido parte, como demandante-demandada, la empresa WAGEN GROUP RETAIL ESPAÑA S.A. (ANTES VALLADOLID WAGEN S.A.), que comparece asistida por la Letrada Sra. Ruiz Lop, como demandante-demandada la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A., que comparece representada por el Letrado Sr. Suárez Sánchez De León y, como demandada, la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, que comparece representada por la Letrada Sra. Melero Repiso,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 64/21
Antecedentes
PRIMERO.- El 27/01/20, por WAGEN GROUP RETAIL ESPAÑA S.A. se presentó demanda, que fue turnada a este Juzgado, en impugnación de la resolución de 21/11/19 frente a la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN y a la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A., en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba se dictara sentencia por la que se:
a) Declare la caducidad del procedimiento
b) Con carácter subsidiario, se declare la nulidad o subsidiaria anulación de la sanción propuesta, ante los graves defectos y contradicciones expuestas
c) Con carácter subsidiario, declare la nulidad o subsidiaria anulación de la sanción propuesta, ante la inexistencia de cesión ilegal.
SEGUNDO.- Por Decreto de 29/01/20 se admitió a trámite la demanda y se convocó a las partes al acto del juicio previsto para el día 11/03/20.
TERCERO.- El 5/02/20, la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A., interpuso demanda frente a la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN y frente a VALLADOLID WAGEN S.A., en impugnación de la misma resolución administrativa, solicitando la anulación de la sanción impuesta a aquella, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social 3 de Valladolid (autos IAA 88/20).
CUARTO.- El 3/03/20 se presentó escrito por WAGEN GROUP RETAIL ESPAÑA S.A. por la que se solicitaba la acumulación de procesos. Idéntica solicitud se presentó también el 3/03/20 por ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. en el escrito de personación.
QUINTO.- Por auto de 4/03/2020 se acordó la acumulación a los presentes autos de los autos 88/2020 del Juzgado de lo Social 3 de Valladolid, remitiéndose oficio en solicitud de remisión de los autos a dicho Juzgado. Por diligencia de 4/03/20 se suspendió el señalamiento ante la imposibilidad de tramitar a tiempo la acumulación, convocándose de nuevo a las partes para el día 20/05/20.
SEXTO.- El 5/03/2020 por el Juzgado Social 3 se dicta auto accediendo a la acumulación.
SÉPTIMO.- El 14/05/2020 se acuerda la suspensión del acto del juicio ante la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/20 y suspensión de la actividad judicial no esencial.
OCTAVO.- El 17/06/20 se tiene por recibido el procedimiento 88/20 del Juzgado de lo Social 3, que queda unido a los autos.
NOVENO.- Las partes fueron nuevamente convocadas al acto del juicio previsto para el día 17/2/20.
DÉCIMO.- Llegado el día señalado comparecieron todas las partes, las cuales alegaron lo que a su derecho convino. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, quedaron los autos sobre la mesa de la Proveyente para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.-El 20/04/13 VALLADOLID WAGEN S.A. Y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. firman un contrato de arrendamiento de servicios al objeto de externalizar la actividad de atención telefónica que comprendía la recepción de clientes, información, y atención de solicitudes y desviación a los departamentos correspondientes.
SEGUNDO.- El 19/06/13 se celebra entre VALLADOLID WAGEN S.A. Y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. un nuevo contrato de externalización del servicio de administración de postventa (seguimiento de clientes, gestión de facturas, atención de reclamaciones y derivación de las mismas a los departamentos correspondientes).
TERCERO.-El 26/04/16 se celebra contrato de arrendamiento de servicios entre las empresas VALLADOLID WAGEN S.A. Y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.U., de la actividad de gestión de tareas administrativas de marketing. El contrato obra unido a los autos como documento nº 7 del archivo pdf 114 del expediente electrónico y su contenido se da íntegramente por reproducido, destacando, a los fines del presente procedimiento:
(...) Cláusula Segunda: 2.1. La contratista prestará el servicio concertado con los medios técnicos, materiales y humanos necesarios para la correcta prestación del servicio. (...)
2.3 El ejercicio concreto de las funciones que comprenden la prestación del servicio adjudicado será en todo caso y sin excepción, dirigido y gestionado por la contratista y desarrollado por aquellas personas que designe al efecto la misma, siendo la responsable de la determinación específica del trabajo a desarrollar de acuerdo con las instrucciones dadas por la contratante, derivadas de la propuesta y la contrata y dictando para ello las oportunas directrices para garantizar el normal desarrollo y un efectivo cumplimiento de los servicios contratados, dentro de la más estricta legalidad.
2.4 El horario de prestación del servicio adjudicado se ajustará a lo indicado por la contratante, en función de su actividad principal, y su control y concreta realización será responsabilidad de la contratista. (...)
Cláusula Sexta: 6.1. La contratista mantendrá durante todo el período de vigencia del contrato, la dependencia laboral de todos los trabajadores que participen en la realización de las funciones descritas y que son objeto del presente contrato, siendo responsable de su contraprestación económica, de la protección de sus derechos sociales y de ejecutar la función disciplinaria. (...)
Cláusula Duodécima: 12.1 La contratante se obliga al pago de 24.420€ anuales, divididos en 12 facturas de un importe de 2.035 € como contraprestación al ejercicio del servicio adjudicado (...)
CUARTO.-El 26/04/16 se celebra contrato de arrendamiento de servicios entre las empresas VALLADOLID WAGEN S.A. Y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.U., de la actividad de gestión telefónica de medición de niveles de satisfacción de clientes postventa Audi y venta Vw Audi. El contrato obra unido a los autos como documento nº 8 del archivo pdf 114 del expediente electrónico y su contenido se da íntegramente por reproducido, destacando, a los fines del presente procedimiento:
(...) Cláusula Segunda: 2.1. La contratista prestará el servicio concertado con los medios técnicos, materiales y humanos necesarios para la correcta prestación del servicio. (...)
2.3 El ejercicio concreto de las funciones que comprenden la prestación del servicio adjudicado será en todo caso y sin excepción, dirigido y gestionado por la contratista y desarrollado por aquellas personas que designe al efecto la misma, siendo la responsable de la determinación específica del trabajo a desarrollar de acuerdo con las instrucciones dadas por la contratante, derivadas de la propuesta y la contrata y dictando para ello las oportunas directrices para garantizar el normal desarrollo y un efectivo cumplimiento de los servicios contratados, dentro de la más estricta legalidad.
2.4 El horario de prestación del servicio adjudicado se ajustará a lo indicado por la contratante, en función de su actividad principal, y su control y concreta realización será responsabilidad de la contratista. (...)
Cláusula Sexta: 6.1. La contratista mantendrá durante todo el período de vigencia del contrato, la dependencia laboral de todos los trabajadores que participen en la realización de las funciones descritas y que son objeto del presente contrato, siendo responsable de su contraprestación económica, de la protección de sus derechos sociales y de ejecutar la función disciplinaria. (...)
Cláusula Duodécima: 12.1 La contratante se obliga al pago de 24.420€ anuales, divididos en 12 facturas de un importe de 2.035 € como contraprestación al ejercicio del servicio adjudicado (...)
QUINTO.-El 26/04/16 se celebra contrato de arrendamiento de servicios entre las empresas VALLADOLID WAGEN S.A. Y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.U., de la actividad de administración postventa. El contrato obra unido a los autos como documento nº 6 del archivo pdf 114 del expediente electrónico y su contenido se da íntegramente por reproducido, destacando, a los fines del presente procedimiento:
(...) Cláusula Segunda: 2.1. La contratista prestará el servicio concertado con los medios técnicos, materiales y humanos necesarios para la correcta prestación del servicio. (...)
2.3 El ejercicio concreto de las funciones que comprenden la prestación del servicio adjudicado será en todo caso y sin excepción, dirigido y gestionado por la contratista y desarrollado por aquellas personas que designe al efecto la misma, siendo la responsable de la determinación específica del trabajo a desarrollar de acuerdo con las instrucciones dadas por la contratante, derivadas de la propuesta y la contrata y dictando para ello las oportunas directrices para garantizar el normal desarrollo y un efectivo cumplimiento de los servicios contratados, dentro de la más estricta legalidad.
2.4 El horario de prestación del servicio adjudicado se ajustará a lo indicado por la contratante, en función de su actividad principal, y su control y concreta realización será responsabilidad de la contratista. (...)
Cláusula Sexta: 6.1. La contratista mantendrá durante todo el período de vigencia del contrato, la dependencia laboral de todos los trabajadores que participen en la realización de las funciones descritas y que son objeto del presente contrato, siendo responsable de su contraprestación económica, de la protección de sus derechos sociales y de ejecutar la función disciplinaria. (...)
Cláusula Duodécima: 12.1 La contratante se obliga al pago de 24.420€ anuales, divididos en 12 facturas de un importe de 2.035 € como contraprestación al ejercicio del servicio adjudicado (...)
SEXTO.- El 9/07/16 se celebra contrato de arrendamiento de servicios entre las empresas VALLADOLID WAGEN S.A. Y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.U., de la actividad gestión de clientes de taller de vehículos sustitutivos y homologaciones. El contrato obra unido a los autos como documento nº 5 del archivo pdf 114 del expediente electrónico y su contenido se da íntegramente por reproducido, destacando, a los fines del presente procedimiento:
(...) Cláusula Segunda: 2.1. La contratista prestará el servicio concertado con los medios técnicos, materiales y humanos necesarios para la correcta prestación del servicio. (...)
2.3 El ejercicio concreto de las funciones que comprenden la prestación del servicio adjudicado será en todo caso y sin excepción, dirigido y gestionado por la contratista y desarrollado por aquellas personas que designe al efecto la misma, siendo la responsable de la determinación específica del trabajo a desarrollar de acuerdo con las instrucciones dadas por la contratante, derivadas de la propuesta y la contrata y dictando para ello las oportunas directrices para garantizar el normal desarrollo y un efectivo cumplimiento de los servicios contratados, dentro de la más estricta legalidad.
2.4 El horario de prestación del servicio adjudicado se ajustará a lo indicado por la contratante, en función de su actividad principal, y su control y concreta realización será responsabilidad de la contratista. (...)
Cláusula Sexta: 6.1. La contratista mantendrá durante todo el período de vigencia del contrato, la dependencia laboral de todos los trabajadores que participen en la realización de las funciones descritas y que son objeto del presente contrato, siendo responsable de su contraprestación económica, de la protección de sus derechos sociales y de ejecutar la función disciplinaria. (...)
Cláusula Duodécima: 12.1 La contratante se obliga al pago de 24.420€ anuales, divididos en 12 facturas de un importe de 2.035 € como contraprestación al ejercicio del servicio adjudicado (...)
SÉPTIMO.- En fecha exacta que no se ha concretado, se gira visita de inspección al centro de trabajo de la empresa VALLADOLID WAGEN S.A. con domicilio en Avda. Burgos 54 de Valladolid, al objeto de comprobar las condiciones laborales de los trabajadores de dicho centro que prestan servicios en supuestos de externalización de actividades o descentralización productiva. La inspectora mantuvo una entrevista con el gerente, quien le comunicó su total desconocimiento en relación con el objeto de la visita, por lo que aquella le dejó su teléfono para que la persona que pudiera darle información se pusiera en contacto con ella. En fecha que tampoco se ha concretado, el Jefe de Recursos de la Humanos de la Zona Norte de Wagen Group se puso en contacto telefónico con la inspectora, que le explicó el objeto de la visita de Inspección, así como cuál era la información y documentación cuya aportación requería, y que le facilitó una dirección de correo electrónico para que le remitiera dicha información.
OCTAVO.- El 2/06/17 D. Valeriano(Responsable RRHH Zona Norte de Wagen Group Retail España) dirigió un correo electrónico a Fernando- Arguiñariz advocats, con el siguiente contenido:
'Asunto: Inspección Trabajo Valladolid Wagen
Buenas tardes, sé que el lunes es festivo en Valladolid, pero necesitaría poder comentar cuanto antes actualización frente a inspección de trabajo en Valladolid'.
NOVENO.- El 5/06/17 D. Valeriano (Responsable RRHH Zona Norte de Wagen Group Retail España) dirigió un correo electrónico a la inspectora en el que le indicaba que, a lo largo de la semana, recopilaría y remitiría la información solicitada por aquella. El 6/06/17 le remite un nuevo correo electrónico con la información sobre la situación actual de contratos a través de empresas de trabajo temporal o servicios por outsourcing, empresas, posiciones, convenio de aplicación y salario de los mismos. El documento obra unido a los autos como documento nº 3 del archivo pdf 114 del expediente electrónico y su contenido se da íntegramente por reproducido.
DÉCIMO.- El 8/06/17 el Jefe de RRHH remite nuevo correo electrónico a la Inspección por el que adjunta los contratos con las dos empresas de outsourcing y se concierta visita de Inspección para el día 9 de junio.
UNDÉCIMO.- El 9/06/17 la Inspectora visita nuevamente las instalaciones de la empresa, acompañada por Dª. Claudia, Directora de Postventa y por Valeriano, responsable de RRHH de la zona Norte, por parte de la empresa Valladolid Wagen, S.A., D. Marino, por parte del Grupo Scorpio, S.L. y Dª. Estela como responsable de la empresa Atlas Servicios empresariales, S.L.
DUODÉCIMO.- Realizadas las comprobaciones oportunas, consistentes en la revisión de la documentación para cuya aportación se refiere a las distintas empresas, y la comparecencia de trabajadores del grupo, el 26/02/18 se extiende Acta de infracción nº NUM000 contra la empresa VALLADOLID WAGEN S.A:
12º.1- En el acta se recogen, entre otros extremos, los siguientes 'Hechos constatados durante la actuación inspectora':
'El día 09/06/2016, cuando se visitan las instalaciones de la empresa Valladolid Wagen, S.A., se comprueba lo siguiente:
- Zona de Cita Previa. El día de la visita se comprueba que en este despacho prestaba servicios la trabajadora Florinda, trabajadora de la plantilla de Valladolid Wagen, quien me manifestó que prestaba servicios en horario de mañana de 8 a 14h y que gestionaba la cita previa tanto presencial como telefónica y que cuando en su horario recibe peticiones de vehículos de sustitución, manda un correo a Hortensia, siendo ella la que gestiona los coches de sustitución.
Por la tarde la actividad que realiza Florinda, es desarrollada por Hortensia, quien ocupa físicamente el mismo puesto que Florinda ocupaba por la mañana.
El día de la visita, Hortensia, no se encontraba presente en el centro, si bien la actividad que ella desarrolla ha sido confirmada tanto por parte de Claudia que además de Directora postventa ejerce funciones de coordinación con la empresa de servicios como por Estela, por lo que podemos concretar que las funciones que se fijan en el contrato de gestión de clientes de taller de vehículos sustitutivos y homologaciones se desarrolla en horario de mañana y tarde por Hortensia, realizando solo en horario de tarde la gestión de la cita previa ya que en horario de mañana esta actividad se realiza por Florinda, trabajadora de plantilla de Valladolid Wagen.
- Zona de Recepción de Audi. En esta zona hay tres puestos de trabajo, dos de ellos ocupados por trabajadores de Valladolid Wagen y el tercero por ta trabajadora Rosaura, quien manifestó que comenzó a trabajador en cita previa a través de una ETT, y posteriormente ya en recepción de AUDI con la empresa de servicios.
La trabajadora me indica sus funciones, que consiste en cobrar a los clientes, posteriormente las facturas las colocan una zona para que más tarde sean archivadas por personal de Audi.
Realiza la gestión de los vehículos de renting. Efectúa la atención telefónica relacionada con la facturación.
Realiza la facturación de crédito.
Así mismo me manifiesta que trabaja un sábado cada dos porque se turna con otro compañero y que como viene los sábados de 10 a 14, realiza unas 10 horas de trabajo menos al mes, que las gestiona ella de común acuerdo con Claudia y posteriormente remite a Atlas los partes de trabajo donde figura las horas realizadas.
En cuanto a las vacaciones también comenta que se pone de acuerdo con un compañero, el mismo con el que se turna los sábados.
Este compañero es un trabajador de plantilla de Valladolid Wagen que presta servicios en la zona de caja del Taller de Vw.
Todo esto se pudo comprobar el día de la visita realizada el 21/10/2017 a las 11 h, un sábado concretamente, Ese día estaba prestando servicios Rosaura en la caja de Vw, (la zona de Audi está cerrada lo sábados) cobrando a los clientes del taller, clientes de las dos marcas, tanto Vw como Audi, al igual que atiende a los asesores de forma indistinta, ya sean de Audi o de Vw.
Según me manifiesta Rosaura, lo primero que realiza es el mecanizado de las facturas de mecánica Audi, y después facturas de chapa de Audi y Vw, atendiendo a los clientes entre tanto, de forma indistinta ya sean de Audi o Vw.
Así mismo me manifiesta a mis preguntas que lo hace en ese orden porque de esa manera se lo ha encargado desde la empresa.
- Zona de Administración de Volkswagen, en esta zona hay cuatro puestos de trabajo, dos de ellos ocupados por trabajadoras de la empresa Valladolid Wagen y otros dos por las dos trabajadoras de Altas Servicios Empresariales, S.L. ( Fátima y Lucía).
Fátima, presta servicios de 8 a 13 y de 16 a 19. No trabaja los sábados.
Fátima desarrolla la gestión de la calidad postventa de los vehículos Audi y la calidad venta de los vehículos Industriales para ello llama a los clientes para saber el grado de satisfacción. También gestionan las incidencias y las cierra.
Utilizando para el desarrollo de su actividad la plataforma informática de la empresa y el usuario de la marca. (Que por lo que se ha podido comprobar es único para las dos marcas tanto Audi como /w y es el usuario de Claudia).
En cuanto a las vacaciones, manifiesta que se lo comunica a Atlas mediante correo electrónico, Lucía, me indica que primero estuvo prestando servicios como becaria y luego ya con la empresa de servicios.
Comprobándose que estuvo de alta en la empresa Valladolid Wagen, S.A., con un programa de formación desde el 14/07/2014 al 15/07/2015. (El alta en la empresa se produce en fecha 16/07/2015).
Se encarga del marketing y la comunicación de la empresa. Crea el contenido de las noticias. Una vez al mes lanza las ofertas de la marca. Gestiona las redes sociales. Efectúa las gestiones con la radio y las tvs, organiza eventos, presenta concursos, se encarga también de los diseños.
Manifiesta que no tiene ningún tipo de comunicación con la empresa de servicios, trabaja con las bases de datos de la empresa Valladolid Wagen y antes de lanzar cualquier campaña, se lo comunica a la marca para conocer el visto bueno.
En las distintas citaciones tanto de la empresa Valladolid Wagen, S.A., como de Atlas Servicios Empresariales, S.L., se constata otra serie de hechos:
- Las trabajadoras tienen todas correo electrónico de Valladolid Wagen y es el que usan para sus distintas comunicaciones.
- Todos los medios son de Valladolid Wagen, ordenadores, programas informáticos, material fungible, mesas, sillas, etc.
- De hecho, la empresa Atlas Servicios Empresariales, S.L., no tiene ninguna factura de gastos imputables a la explotación de servicios que no sean los relacionados con los gastos salariales y de seguridad social de las trabajadoras.
También se constata otros hechos relacionados con el desarrollo de la actividad laboral de las trabajadoras:
Así como consecuencia de la visita que se realiza al centro el día 21/10/2017, las dos empresas comparecieron en Inspección, así el día 30/10/2017, la empresa Valladolid Wagen, comparece representada por Valeriano y Claudia.
Como es evidente confirman que Rosaura y Zaira sustituyen a trabajadores de Valladolid Wagen en los términos que se han indicado en el texto del acta.
Del mismo modo que manifiestan que la trabajadora María Cristina, trabajadora de Valladolid Wagen, realiza la calidad postventa de los vehículos Seat, así mismo manifiestan que María Cristina no realiza la actividad de Fátima cuando ella está de vacaciones, al igual que Fátima no gestiona la calidad de los vehículos postventa ni de Seat ni de Vw.
Así mismo se pregunta por el Marketing en la empresa Seat, manifestando, aunque con dudas que se gestionaba por gente de la propia empresa, pero no por Lucía.
El día 15/11/2017, comparece la empresa Atlas Servicios Empresariales, S.L., representada por Estela, al objeto de que responsa a las dudas surgidas en la actuación y sobre todo tras la visita del día 21/10/2017.
En relación con Rosaura, dice que no sabe dónde se coloca los sábados que va a trabajar que depende de la zona que abra la empresa, o Audi o Vw. (Audi no abre los sábados).
También manifiesta que ella tan solo hace la facturación de Audi y que no hace nada relacionado con los vehículos Vw, afirmando que, aunque esté en la caja de Volkswagen, tan solo realiza el cobro de las facturas de Audi y que la facturación de /w lo hace otra persona sin mayor precisión. (Ya ha quedado comprobado y constatado y admitido por Valladolid Wagen, que Rosaura trabaja en la caja de Wv gestionando la facturación de las dos marcas y atendiendo a clientes de las dos marcas).
En cuanto a la trabajadora Fátima, manifiesta que realiza la gestión de calidad postventa, y que no sabe si de Audi o de Vw. Y que nadie realiza su trabajo cuando está de vacaciones. Así mismo afirma que no hace la calidad de Seat,
En cuanto a Hortensia manifiesta que realiza la gestión de los coches de sustitución y por la tarde la cita previa pero no sabe si de Audi y Vw o solo de uno de ellos.
Y por último en cuanto a Lucía, tampoco sabe con certeza si realiza el marketing de /w y de Audi o solo de uno de ellos, aunque sabe que no gestiona el marketing de Seat.
Por lo que podemos concluir que desconoce el detalle de la actividad desarrollada por las trabajadoras y en el caso concreto de Rosaura lo manifestado está en contradicción absoluta con lo comprobado por la inspectora actuante.
En fecha 07/11/2017, se remite nueva citación a la empresa Valladolid Wagen al objeto de que compareciese en Inspección, María Cristina y Doroteo, trabajadores de Valladolid Wagen y de Seat.
En relación con Doroteo, Valeriano se pone en contacto con la inspectora actuante para indicarme que no es responsable del concesionario de Seat, de forma tras explicarle el motivo de la comparecencia de esta persona que no era otra de acreditar y conocer quién era la persona que en Seat realizaba el marketing, puesto que en las redes sociales de Seat había podido comprobar que Lucía salía como responsable de marketing, Valeriano me indica que tras las oportunas comprobaciones se volvería a poner en contacto conmigo.
El día 20/11/2017, la trabajadora María Cristina, con DNI n o NUM001, y categoría de oficial de 2a comparece ante la inspectora actuante y a mis preguntas informa que lleva unos 5 años en su actual puesto y que realiza la gestión de calidad de postventa de Vw y Venta de Vw.
Así mismo también gestiona las multas de los vehículos comerciales y realiza la gestión de la plataforma interna de atención al cliente.
Y por último dice que desde hace un mes también realiza la gestión de calidad de Seat, y que desde junio del 2016 hasta ahora no lo había realizado y que lo llevaban desde Seat.
Explica como es el procedimiento de gestión de calidad, me indica que desde la marca les manda los listados de puntuación a los correos electrónicos tanto de ella como de Fátima como de Claudia y el actual responsable de calidad Justiniano. Así mismo, la empresa también saca unos listados que también tiene esos datos.
La trabajadora me dice que se trabaja sobre los listados y si alguno está de vacaciones se echan una mano en lo que puedan, sobre todo porque hay unos plazos que cumplir, Por lo que se conforma que las trabajadoras cooperan entre ellas en el desarrollo de su trabajo, ya sean de la plantilla de Valladolid Wagen o de Atlas Servicios Empresariales, y, por lo tanto, contradice tanto lo manifestado por la empresa Valladolid Wagen como por Estela.
Por último, el 15/12/2017, se pone en contacto conmigo Valeriano y me confirma que Lucía realiza el marketing de toda la concesión, sin discriminar en marca ya sea Audi, Seat o Vw. Esta circunstancia ya había sido constatada por la inspectora actuante ya que se había podido comprobar que Lucía era presentada externamente como responsable de marketing de la marca SEAT.
Por lo que también queda en entredicho lo afirmado por Estela el 15/11/2017'.
12º.2.- Tras citar la regulación legal y jurisprudencial, el Acta contiene las siguientes Conclusiones:
'De forma que aplicando la regulación legal del Estatuto de los Trabajadores y los distintos criterios que la jurisprudencia ha establecido para determinar quién es el empresario material, no encontramos en el supuesto analizado con una cesión ilegal de mano de obra:
. - Las trabajadoras de ATLAS, prestan sus servicios en el centro de Valladolid Wagen con los elementos productivos de la misma (mesa, sillas, ordenador, sistema informático, usuarios, etc.), sin que Atlas haya aportado medio material alguno, tas facultades de contratación del personal por parte de ATLAS no son plenas ni soberanas, recordar que la trabajadora Lucía prestó servicios en Valladolid Wagen como becaria y una vez finalizada la beca pasa a prestar servicios para Atlas, sin solución de continuidad, baja el día 15 de julio en el programa de formación alta el día 16 de julio en la empresa Atlas.
Así mismo la encargada del servicio desconoce la actividad que cada una de las trabajadoras realizan en el centro de Valladolid Wagen, como se pudo comprobar tras la citación del Estela (citación del día 15/11/2011).
Valladolid Wagen organiza la actividad, no limitándose a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista, (ver los hechos constatados en laactuación), todos estos elementos constituyen indicios de la existencia de cesión ilegal de mano de obra.
Debiendo tenerse en cuenta que para que haya verdadera contrata se exige que «la actividad entera del servicio» se asuma por la empresa contratista, esto es, que sea ésta quien la diseñe, Ja organice y la dirija, criterio ya sentado con rotundidad en la STS de 21.3.1997 .
. - La empresa Atlas ejerce un poder de dirección limitado a recoger los días de vacaciones y de libranzas, así como el pago de nóminas. Teniendo la consideración de un delegado de la empresa principal. Véase el criterio utilizado por el T.S en el caso de tos locutorios telefónicos, Sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993 , donde el Tribunal llega a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal.
No resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (la ordenación de las vacaciones, ausencias y permisos), porque, como señaló ja Sentencia de 12 de diciembre de 1997, esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión.
.- Lo relevante a efectos de la cesión, es que la empresa no haya puesto en juego su organización productiva y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio.
La empresa ATLAS no ha puesto en juego su organización y estructura productiva en la actividad para la que ha sido contratada teniendo en cuenta que la empresa contratista no ha aportado ningún medio material para la ejecución de la contrata no habiendo realizado ninguna inversión económica, real ni efectiva, por insignificante que esta fuera.
Concluyéndose que ATLAS se limita a suministrar mano de obra o fuerza de trabajo necesaria.
No tiene ni intervención ni decisión ni conocimiento del detalle de la prestación del servicio de cada una de las trabajadoras. Atlas desconoce el alcance de la prestación y eso que los servicios se vienen desarrollando en Valladolid Wagen desde el 2013.
.- Uno de los elementos propios de cualquier empresa es la asunción de un riesgo por el empresario, pues su fin, las ganancias, pueden lograrse o no, o incluso, por el contrario, la actividad empresarial puede generar pérdidas.
La empresa ATLAS asume únicamente un riesgo genérico, que consiste en ajustar el precio de la contratación con Valladolid Wagen y los gastos de personal que tiene que asumir para cumplir con las prestaciones encomendadas por la empresa, situación que salvo situaciones extraordinarias no puede generar un riesgo de pérdidas, por lo que resulta más que discutible que la empresa asuma un verdadero riesgo empresarial tal y como exige el TS, entre otras en su Sentencia de fecha 17/01/1991 .
.- En este supuesto analizado se ha subcontratado determinadas actividades algunas de ellas inherentes al ciclo productivo de la empresa, como es la actividad desarrolla por la trabajadora Rosaura. Y otras, aunque sean complementarias se ejercen tanto por el personal de Valladolid Wagen como de Atlas.
La prestación del servicio se realiza por las trabajadoras en confusión con la plantilla de Valladolid Wagen, supliendo a trabajadores de la empresa cesionaria.
El objeto de la contrata es la prestación de servicios por parte de determinadas personas aportadas por la empresa adjudicataria sin que la misma tenga que aportar, maquinaria, herramientas o tenga facultades para decidir en qué forma se ha de ejecutar el servicio'.
12º.3.- Finalmente, el Acta contiene la siguiente propuesta de Infracción:
'Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de infracción laboral de conformidad con el Artículo 5.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), por incumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 43 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29), desde el 13 de noviembre de 2015, Artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores( BOE 24 Octubre 2015 ).
La infracción indicada se encuentra tipificada y calificada como MUY GRAVE, en el Artículo 8.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real-Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8).
Se gradúa la sanción en su grado MÍNIMO, de conformidad con el art. 39.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real-Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8).
Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 6.251 euros'.
ANEXO:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadoresse ha extendido acta de liquidación por diferencias de cotización con responsabilidad solidaria solidaria de cedente y cesionaria, por el periodo comprendido entre 01/12/2013 hasta 31/12/2017, en función de las bases de cotización que les hubiera correspondido a las trabajadoras de haberse aplicado el convenio colectivo de la empresa cesionaria, en este caso el metal de la provincia de Valladolid'.
DECIMOTERCERO.- Notificada el Acta de Infracción nº NUM000, y tras el nombramiento de instructor, el 3/04/18 se presenta escrito de alegaciones por VALLADOLID WAGEN S.A.
DECIMOCUARTO.- El 18/05/18 se presenta informe ampliatorio por la Inspectora, que consta unido a los autos como documento 5 del expediente administrativo (Acontecimiento 31) y cuyo contenido damos íntegramente por reproducido, si bien, destacamos, en cuanto al mismo:
'En relación con las alegaciones contenidas en punto 1 y 2 y referidos a la caducidad de la actuación inspectora, se manifiesta lo siguiente:
- Efectivamente se visitó el centro de trabajo y se mantuvo entrevista con el gerente, quien me comunicó su total desconocimiento en relación con el objeto de la visita, dejándole mi teléfono para que la persona que pudiera darme información se pusiera en contacto conmigo y así lo hizo el Jefe de Recursos de la Humanos de la Zona Norte, y se mantuvo con él las conversaciones por correo electrónico que se manifiesta en el escrito de alegaciones, los días 5 y 6 de junio y también el día 8 de junio. En estos coreos, se me informa de las dos empresas que prestan servicios en el centro como empresas de outsourcing y también de las personas que prestan servicios mediante empresas de trabajo temporal.
Así mismo el día 8 de junio, mediante correo electrónico se me adjunta los contratos con las dos empresas de outsourcing y se concierta con el Jefe de Recursos Humanos de las Zona Norte, visita para el día 9 de junio.
Es más, el día de la visita, se me manifiesta que los contratos que se me habían facilitados por correo electrónico, no eran los que estaban actualmente en vigor. Por lo tanto y en base a los dispuesto en el artículo 17.3 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE 16 febrero 2000), donde se establece que para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere et apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:
a) Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuadas según diligencia extendida en el Libro de Visitas.
b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.
c)
Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios o por ausencia o neqativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reqlamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.
El inicio de la actuación se produce el día 09/06/2017, ya que no se puede considerar como inicio de las actuaciones, el día de la primera visita cuando tan solo se mantuvo entrevista de 30 segundos con et gerente sin poder comprobar ningún hecho concreto, ni siquiera sabía sin la empresa Valladolid Wagen concertaba contratos con empresas externa para la prestación de servicios o con empresas de trabajo temporal, o la identificación de las empresas externas.
Por lo tanto y en base a lo dispuesto en el artículo indicado, el inicio de la actuación inspectora se produce el día 09/06/2017, fecha en la que se visita el centro, se mantiene entrevista con las trabajadoras, se identifican a las empresas de outsourcing y se aporta los contratos mercantiles. (...)
DECIMOQUINTO.- Concedido a VALLADOLID WAGEN S.A. un nuevo plazo de alegaciones, trámite que evacuó el 19/06/18, el 28/06/18 se emite propuesta de sanción por el instructor y por la Jefa de la Oficina Territorial de Trabajo.
DECIMOSEXTO.- Por resolución de 2 de julio de 2018, de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, se acuerda sancionar a VALLADOLID WAGEN S.A. con la cuantía de 6.251€ , como consecuencia de confirmarse la sanción propuesta en el Acta de Infracción nº NUM000 practicada a la misma, por la comisión de una infracción tipificada como muy grave en el art. 8.2 TRLISOS.
DÉCIMOSÉPTIMO.- Interpuesto recurso de alzada, es desestimado por resolución de la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales, de fecha 21/11/19.
DECIMOCTAVO.- El 27/02/18 se extiende Acta de infracción nº NUM002 contra la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A:
18º.1- En el acta se recogen, entre otros extremos, los siguientes TRABAJADORES DE LA EMPRESA ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.L. QUE PRESTABAN SERVICIOS EN EL CENTRO DE TRABAJO DE VALLADOLID WAGEN, S.L.:
'El día de la visita se identifican a tres trabajadoras:
1. Rosaura, con DNI no NUM003, quien presta servicios en la zona de recepción de Audi. Según la documentación aportada por la empresa Atlas Servicios Empresariales, S.L., en fecha 27/06/2017, la trabajadora inicia su relación en fecha 20/04/2013, mediante contrato de obra, cuyo objeto era la de prestación del servicio Administración de Postventa. El contrato es transformado en indefinido en fecha 20/04/2016, para prestar servicios como administrativa, Nivel 3'.
La documentación laboral de Dª. Rosaura (Ficha de prevención de riesgos laborales, contratos laborales y anexos, documento de baja voluntaria de 1/04/18, documento de liquidación y finiquito, partes de ejecución del servicio, nóminas y control de vacaciones) consta unida a los autos en el acontecimiento pdf 85 del expediente electrónico, y su contenido se da íntegramente por reproducido.
2. ' Lucía, con DNI no NUM004, trabajadora que presta servicios en la zona de administración de Volkswagen. Esta trabajadora tiene contrato de obra desde el 16/07/2015, para prestar servicios como administrativa, Nivel 3. Según su contrato, la trabajadora prestará servicios de Administración de postventa vinculado al CAS entre Atlas Empresariales y Valladolid Wagen'.
La documentación laboral de Dª. Lucía (ficha de prevención de riesgos laborales, partes de ejecución del servicio, nóminas y control de vacaciones) consta unida a los autos en el acontecimiento pdf 86 del expediente electrónico, y su contenido se da íntegramente por reproducido.
3. ' Fátima, con DNI n o NUM005, quien prestaba servicios en la misma zona que la anterior trabajadora. Tiene contrato de obra desde el 21/12/2015, como administrativa nivel 3. Según su contrato, la trabajadora prestará servicios de Administración de postventa vinculado al CAS entre Atlas Empresariales y Valladolid Wagen'.
La documentación laboral de Dª. Fátima (Ficha de prevención de riesgos laborales, contratos laborales y anexos, documento de liquidación y finiquito, partes de ejecución del servicio, nóminas y control de vacaciones) consta unida a los autos en el acontecimiento pdf 87 del expediente electrónico, y su contenido se da íntegramente por reproducido.
4. 'Y, por último, aun cuando no estaba el día de la visita, también presta servicios en mismo centro Hortensia, con DNI n o NUM006. Esta trabajadora también tiene contrato de obra desde 13/07/2016, como telefonista nivel 3.
Los contratos de las 4 trabajadoras, se modifican en fecha 29/04/2016, coincidiendo con la celebración de los 4 nuevos contratos mercantiles. De forma que en esa fecha se firman anexos a cada uno de los contratos, en los que se detallan las funciones de las trabajadoras ajustándose a lo que en cada uno de los contratos mercantiles se especifica como condiciones particulares de prestación del servicio'.
La documentación laboral de Dª. Hortensia (Ficha de prevención de riesgos laborales, contratos laborales y anexos, comunicación de fin de contrato, partes de ejecución del servicio, nóminas y control de vacaciones) consta unida a los autos en el acontecimiento pdf 88 del expediente electrónico, y su contenido se da íntegramente por reproducido.
18º.2.- Los hechos constatados durante la actuación inspectora, regulación legal y jurisprudencial, conclusiones y propuesta de sanción, reflejados en este segundo Acta de infracción son idénticos a los contenidos en el Acta de 26/02/18 extendida frente a VALLADOLID WAGEN S.A.
DECIMONOVENO.- Notificada el Acta de Infracción nº NUM002, y tras el nombramiento de instructor, el 28/03/18 se presenta escrito de alegaciones por ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.
VIGÉSIMO.- Por resolución de 18 de junio 2018, de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, se acuerda sancionar a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. con la cuantía de 6.251€, como consecuencia de confirmarse la sanción propuesta en el Acta de Infracción nº NUM002 practicada a la misma, por la comisión de una infracción tipificada como muy grave en el art. 8.2 TRLISOS.
VIGÉSIMO PRIMERO.- Interpuesto recurso de alzada, es desestimado por resolución de la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales, de fecha 21/11/19.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- El 13/07/18, por la Dirección Provincial de la TGSS de Valladolid se dicta resolución en relación con el Acta de liquidación de 27/02/18, contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A., en la que se había declarado la existencia de deudas por cuotas de Seguridad Social por un importe de 20.740,72 euros, por el período 12/13 a 12/17, por la que se declara la caducidad de las actuaciones acordando su archivo. La resolución consta unida a los autos como documento 4 del archivo pdf 114 y su contenido se da íntegramente por reproducido. Iniciadas nuevas actuaciones inspectoras el 22/08/18, el 15/02/19 se dicta nueva resolución por la que se confirma y eleva a definitiva la liquidación por un importe de 19.635,32 euros. Interpuesto recurso de alzada, no consta resolución frente a la misma.
VIGÉSIMO TERCERO.-La empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES tiene Convenio Colectivo propio: Convenio Colectivo de pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas: Atlas Servicios Empresariales SAU y Adecco Outsourcing SAU, publicado en el BOE de 4/07/17.
VIGÉSIMO CUARTO.- Los manuales de Call Center, Recepción Taller VW, y Recepción, elaborados por grupo Adecco Outsourcing para la prestación de servicios en Valladolid Wagen, Avda Burgos 54, Valladolid, constan unidos a los autos en los acontecimientos 90, 91 y 92 del expediente electrónico y su contenido se da íntegramente por reproducido.
VIGÉSIMO QUINTO.- El 25/02/16 se elabora por Adecco Outsourcing el documento denominado 'Balance de Servicio', con el objeto de analizar las variables críticas del servicio prestado a Valladolid Wagen, detectar las áreas estratégicas de mejora, y establecer los planes de acción para la consecución de los resultados. El documento obra unido a los autos en el acontecimiento pdf 94 del expediente electrónico y su contenido se da íntegramente por reproducido.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han acreditado por la prueba documental obrante en autos, y la prueba testifical, en el sentido que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.-La empresa WAGEN GROUP RETAIL ESPAÑA S.A. (antes VALLADOLID WAGEN S.A.) interpuso demanda frente a la resolución de 21/11/19 por la que se acordó desestimar el recurso de alzada presentado por dicha mercantil frente a la resolución de 2/07/18 que confirmaba el Acta de infracción NUM000, por la que se le imponía la sanción de 6.251 euros por la comisión de una infracción administrativa muy grave en materia de cesión ilegal de trabajadores. En su escrito rector, la referida empresa reitera los argumentos ya esgrimidos en sede administrativa, y que podemos resumir en los siguientes:
· Se solicita, en primer lugar, la declaración de caducidad del expediente sancionador. Se alega que la actuación inspectora no se inició el 9/06/18, puesto que, como se reconoce de forma imprecisa en el Acta de inspección, 'con carácter previo' se había pedido información a Valladolid Wagen. Así, se señala que existió una primera visita de Inspección al centro de trabajo de Valladolid, antes del 26/05/17 aunque no puede precisarse la fecha, y que, como el responsable de RRHH no estaba en dicho momento en la empresa, la Inspectora actuante fue atendida por parte del Gerente de la Empresa, quien recibió mensaje verbal de ésta para que el Responsable de RRHH de la Empresa se pusiera en contacto con ella telefónicamente, lo que sucedió unos días después. La inspectora le indicó la documentación que debía aportar y el responsable de RRHH se la remitió por correo electrónico los días 5 y 6 de junio, documentación de la que la inspectora ya disponía cuando se realizó la segunda visita, el 9/06/18. Por consiguiente, y levantada Acta de infracción el 26/02/18, habían transcurrido los 9 meses previstos en el art. 17 del Real Decreto 138/2000 de 4 de febrero. Continúa señalando que en este sentido se dictó resolución por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Valladolid de la TGSS (13/07/18) por la que se archivó el procedimiento del Acta de Liquidación al decretarse la caducidad por el transcurso de más de nueve meses desde el inicio de las actuaciones inspectoras.
· Se solicita, con carácter subsidiario, que se declare la nulidad o subsidiaria anulación de la sanción propuesta, ante los graves defectos y contradicciones que expone, y que en esencia, consisten en la falta de levantamiento de Diligencia en la primera visita, que no se refleja tampoco en el Acta de infracción y a la que la inspectora se refiere por primera vez en el informe ampliatorio que remite una vez iniciado el procedimiento sancionador, en el que sigue sin aclarar en qué fecha se produjo esa primera visita. Acta en la que tampoco se recogen los correos electrónicos remitidos con carácter previo a la visita del 9/06 y a los que el responsable de RRHH adjuntó información a petición de la inspectora. Defectos que considera que han causado indefensión a las empresas investigadas y que por esta razón han viciado de nulidad y privado de la presunción de certeza al Acta de Infracción, presunción que, en todo caso, no se predica de las calificaciones, suposiciones, juicios de valor, apreciaciones globales o calificaciones jurídicas que efectúe la Inspección. Señala, en cuanto a este extremo, que el Acta adolece de otros defectos muy graves vinculados esencialmente a las valoraciones y a las conclusiones y presunciones alcanzadas por la Inspectora actuante a raíz de sus diferentes comprobaciones - que analiza una a una - las cuales consideran insuficientes y que, en todo caso, hubieran requerido de la práctica de pruebas complementarias que no se han llevado a cabo, y que simplemente han derivado en una valoración global, conjunta y genérica sobre la existencia de una cesión ilegal desde el inicio del vínculo mercantil, pese a que, añaden, la comprobación se ha efectuado de forma parcelada e insuficiente, y con carácter actual, sin que consten actuaciones de comprobación de la presunta cesión ilegal desde su origen en el año 2013.
· Finalmente, y con carácter subsidiario se alega la inexistencia de cesión ilegal solicitando la nulidad o subsidiaria anulación de la sanción propuesta, ante la no concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para poder determinar que estamos ante un supuesto del art. 43ET. Mantiene que las dos empresas demandadas operan en el mercado con autonomía y sustantividad propia, siendo su ámbito de actuación totalmente distinta: VALLADOLID WAGEN es una empresa del sector de la automoción, cuya actividad principal es la de comercializar y distribuir vehículos de la marca Volkswagen, Audi y Volkswagen Comerciales así como las piezas de recambio de los vehículos de las respectivas marcas, siendo todos ellos comercializados a través de la correspondiente Red de Concesionarios Oficiales y la Red de Servicios Oficiales de Postventa de las indicadas marcas. Mientras que ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES es una empresa del sector de servicios, centrada en la externalización de servicios con el fin de apoyar a las empresas en tareas y procesos de negocio auxiliares, que cuenta en el mercado con muchos clientes, contratando ella misma al personal que les resulta necesario para prestar servicios a sus clientes, asumiendo el riesgo y ventura de su propio negocio, facilitando ella misma la formación a sus trabajadores y estando estos últimos sujetos a sus órdenes e instrucciones.
Por su parte, ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES impugna la resolución de 21/11/19 por la que se resuelve el recurso de alzada contra la resolución de 18/06/18 por la que la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Valladolid, confirma el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valladolid nº NUM002, en virtud de la cual se impone a dicha empresa una sanción por importe de 6.251 euros, por la supuesta infracción del art. 8.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, tipificada y calificada como muy grave. Mantiene dicha empresa, en su demanda inicial, que la resolución es nula, por no haber tenido en cuenta todas las alegaciones realizadas por las partes, y, por lo tanto, al no ser congruente con las peticiones efectuadas, con vulneración así de lo establecido en los art. 76, 64 y 88 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre. Alega, asimismo, vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, así como de la jurisprudencia aplicable a la cesión ilegal de trabajadores, puesto que no concurren los presupuestos del art. 43ET ni existe soporte fáctico alguno sobre el que se pueda soportar la valoración subjetiva del órgano inspector. Señala que ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES es una empresa legalmente constituida, que amplia su capital cuando es necesario, tiene medios humanos, técnicos, realiza contratos, emite facturas con IVA, cotiza por sus trabajadores, se da de alta en el IAE, y paga sus impuestos.
Por la Letrada de la Comunidad de Castilla y León se solicitó la desestimación de las demandas, dando por reproducida la argumentación de las resoluciones resolutorias de los recursos de alzada, y así, por un lado, se opuso a la caducidad de la actuación inspectora, invocando lo establecido en el art. 8 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo y el art. 17.3c) del Real Decreto 138/2000, ya que mantiene que no es hasta el día de la visita del 9 de junio cuando el Jefe de Recursos Humanos comparece teniendo la Inspectora la documentación precisa, debiendo ser esta fecha la que se compute como de inicio de las actuaciones inspectoras sin que desde la misma se haya producido la caducidad. Añadiendo que, en cuanto a la resolución de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS que sí declaró la caducidad del procedimiento en relación con el acta de liquidación extendida de forma paralela, el interés jurídico protegido es diferente, por cuanto en aquel caso el perjuicio se ocasiona a la propia Administración, y este caso a las trabajadoras afectadas por la cesión ilegal a las que se ocasiona un perjuicio económico que debe tomarse en consideración.
En segundo lugar, se opone la parte demandada a la alegación relativa a la concurrencia de defectos procedimentales, alegando que el Acta se ajusta a los art. 53LISOS y 14 del Real Decreto 928/1998, recogiendo todos los extremos exigidos por los preceptos transcritos, sin que el dato de la visita previa deba constar necesaria y expresamente, y sin que se haya visto limitado el derecho de defensa de las empresas sancionadas. Añade, finalmente, y en cuanto a la existencia o no de cesión ilegal, que el Acta de infracción tiene presunción de veracidad, en cuanto a los hechos constatados por los inspectores de trabajo, desplazándose la carga de la prueba de su falta de certeza al administrado. Considerando que, en este caso, del conjunto de los hechos constatados por la inspectora y reflejados en el acta (cooperación de las trabajadoras de Atlas con los de Valladolid Wagen, llegando a sustituirse y a turnarse con ellos, el hecho de que tengan cuenta de correo corporativa de Valladolid Wagen, que los medios materiales sean propiedad de esta, la ausencia de riesgo empresarial por parte de Atlas Servicios Empresariales, etc), se desprende que se cumplen los presupuestos establecidos en el art. 43ET, dado que, el objeto de la contrata no tiene autonomía propia, al tratarse de actividades que se integran en el ciclo productivo de Valladolid Wagen, o, incluso, en algunos casos, se trata de actividades complementarias realizadas por los trabajadores de ambas empresas. Añade que las alegaciones de las demandadas no desvirtúan la presunción de certeza de las Actas de Infracción, que la misma está correctamente tipificada y es proporcional, y que, por ende, las sanciones han de ser confirmadas.
TERCERO.- Vistas las alegaciones de todas las partes, la primera cuestión a abordar es la relativa a la caducidad del expediente sancionador, por el transcurso de más de nueve meses desde el inicio de las actuaciones inspectoras hasta que se extiende el Acta de Infracción, para lo que debe analizarse la aplicación al presente procedimiento de los siguientes preceptos:
El artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone que:
1. Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo.
(...)
3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:
a) Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas.
b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.
c) Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.
(...) 6. Con independencia de su duración y modalidades aplicadas, las comprobaciones sobre el sujeto inspeccionado correspondientes a una actuación inspectora se consignarán mediante diligencia en el Libro de Visitas, cuya copia obrará en los archivos de la Inspección, y tendrán el carácter de antecedente para sucesivas actuaciones que se realicen al mismo sujeto.
Por su parte, el art. 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social:
1. La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desarrollará mediante visita a los centros o lugares de trabajo, sin necesidad de aviso previo; mediante requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.3.c), o para efectuar las aclaraciones pertinentes; o en virtud de expediente administrativo, cuando el contenido de su actuación permita iniciar y finalizar aquélla. Las actuaciones inspectoras podrán realizarse por uno o varios funcionarios y podrán extenderse durante el tiempo necesario.
2. Igualmente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá actuar mediante comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones Públicas. A tal efecto, podrá utilizar los datos o antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión Europea.
3. Cuando iniciada visita de inspección no fuese posible su prosecución y finalización por no aportar el sujeto inspeccionado los antecedentes o documentos solicitados, la actuación proseguirá en virtud de requerimiento para su aportación en la forma indicada en el apartado 1.
4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. (...)
Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.
Finalmente, el art. 8 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone que:
1. Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del presente Reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social.
2. Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. (...)
Para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.
Si se incumplen los plazos a que se refieren los párrafos anteriores, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes.
Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia'.
Señala la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 21 junio 2018, en un supuesto en el que también se analizaba la apreciación o no de caducidad del procedimiento sancionador que:
'Cuestión similar a la aquí planteada ha sido resuelta por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012 , que sienta la doctrina siguiente: el procedimiento sancionador en el orden social se inicia por acta de infracción; dicha acta de infracción, 'resultado' de la actividad inspectora previa, define los hechos que pueden dar lugar a la imposición de una sanción, goza de 'presunción de certeza'. Y esta fuerza probatoria que se otorga a las actas de infracción, a las que se llega 'como resultado de la actividad inspectora previa' y que contienen e identifican los hechos por los que puede llegar a imponerse la sanción, determina que haya de exigirse un escrupuloso respeto a las formas y garantías del procedimiento sancionador en la tramitación de las actuaciones previas de comprobación. La tramitación del acta de infracción se atribuye al órgano competente para su resolución, mientras que la fase de 'instrucción' se corresponde con las 'actuaciones previas de comprobación', por lo que, en caso de paralizarse tales actuaciones previas o superarse el plazo máximo de duración, se producirían las consecuencias propias de la paralización en la fase de instrucción del procedimiento sancionador general, la caducidad del expediente, con todo lo que ello conlleva. Así, la Administración debe declarar la caducidad de las actuaciones previas de comprobación que está tramitando y acordar el archivo de las mismas; si no ha prescrito la infracción presuntamente cometida, puede incoar unas 'nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos', pero habrá de tratarse de actuaciones distintas a las previamente incoadas'.
Como examinaremos a continuación, ese escrupuloso respeto a las formas y garantías del procedimiento sancionador en la tramitación de las actuaciones previas de comprobación no consideramos que concurra en el presente supuesto. Así, el 26 y el 27 de febrero de 2018 se extienden las Actas de infracción que posteriormente fueron confirmadas por las resoluciones administrativas de 18/06/18 y 2/07/19 y que, a su vez, fueron confirmadas en alzada el 21/11/19. Discuten las partes cuál debe ser el dies a quo para el cómputo de los nueve meses previstos en la normativa anteriormente citada, y así, la Administración demandada mantiene que la actuación investigadora no comienza hasta el 9/06/17, fecha de la visita de la Inspección que se refleja en el Acta de Infracción, mientras que las empresas sancionadas mantienen que la actuación investigadora ya había comenzado, que existió una primera visita de inspección, anterior al 26 de mayo de 2017, de la que no se dejó constancia en el Libro de visitas y que tampoco se menciona en el acta de infracción, desde la que debe computarse el plazo máximo de nueves meses y que en la fecha del Acta de infracción ya habrían transcurrido.
Efectivamente, tal y como reflejábamos en el hecho probado 7º, ha resultado acreditado a lo largo del presente procedimiento que, en fecha exacta que no se ha concretado, se giró una primera visita de inspección al centro de trabajo de la empresa VALLADOLID WAGEN S.A. con domicilio en Avda. Burgos 54 de Valladolid, al objeto de comprobar las condiciones laborales de los trabajadores de dicho centro que prestan servicios en supuestos de externalización de actividades o descentralización productiva. La inspectora mantuvo en esta primera visita una entrevista con el gerente, quien le comunicó su total desconocimiento en relación con el objeto de la visita, por lo que aquella le dejó su teléfono para que la persona que pudiera darle información se pusiera en contacto con ella. En fecha que tampoco se ha concretado, el Jefe de Recursos de la Humanos de la Zona Norte de Wagen Group se puso en contacto telefónico con la inspectora, que le explicó el objeto de la visita de Inspección, así como cuál era la información y documentación cuya aportación requería, y que le facilitó una dirección de correo electrónico para que le remitiera dicha información.
Se acredita, asimismo, (hechos probados 8º, 9º y 10º), que D. Valeriano (Responsable RRHH Zona Norte de Wagen Group Retail España) dirigió varios correos a la inspectora, remitiéndole la documentación que esta iba requiriéndole.
El 9/06/17 (hecho probado 11º) la Inspectora visita nuevamente las instalaciones de la empresa, acompañada por Dª. Claudia, Directora de Postventa y por Valeriano, responsable de RRHH de la zona Norte, por parte de la empresa Valladolid Wagen, S.A., D. Marino, por parte del Grupo Scorpio, S.L. y Dª. Estela como responsable de la empresa Atlas Servicios empresariales, S.L. Y es esta reunión la primera que figura en el Acta de Inspección y la que se refleja en las Actas de Infracción como iniciadora de las actuaciones de comprobación, conclusión que, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto - a saber: la existencia de una primera visita, el intercambio de llamadas telefónicas y correos electrónicos con el responsable de RRHH, y el envío previo de documentación que se encuentra ya, con anterioridad al 9/06/17, en poder de la inspectora, actuaciones estas que no constan en el procedimiento sancionador hasta que no se solicita un informe ampliatorio o complementario vistas las alegaciones de las empresas investigadas - no podemos compartir.
La normativa anteriormente citada, prevé que el inicio del cómputo de los plazos se produzca, bien a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. Se establece también que, si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo, no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.
Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, hemos de coincidir con la argumentación establecida en la resolución de 13/07/18, dictada por la Dirección Provincial de la TGSS de Valladolid en relación con el Acta de liquidación de 27/02/18, contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A., en la que se declara la caducidad de las actuaciones de comprobación por el transcurso de nueve meses, que allí también se invocaba, y ello dado que, resulta acreditado que a fecha 9/06/17 la Inspección ya había comenzado a realizar comprobaciones mediante una primera visita, conversaciones telefónicas con el responsable de RRHH, remisión previa de documentación vía email ... pero en cambio no puede concretarse la fecha de inicio de las mismas por causa no imputable a las empresas investigadas sino a la propia actuación de la Inspección, al no reflejarse en acta alguna ni en el Libro de visitas (ni siquiera conocerse en el momento presente) la fecha de la primera visita, ni las actuaciones posteriores a esta y previas a la del 9/06/17:
'La cuestión suscitada debe abordarse desde la consideración general que el establecimiento de un plazo máximo a las actuaciones inspectoras, es una garantía para el sujeto a inspección. La interpretación sobre la aplicación de la regla c) de la Inspectora es razonable, pero debería quedar constancia de la concurrencia de las circunstancias de aplicación de la misma, que se ha realizado una visita de inspección al centro de trabajo y que no ha sido posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones. Si no hay constancia en el Acta de la visita de inspección y sus circunstancias, al menos, debiera existir en el expediente la obligada, por el artículo 21.6 de la Ley Ordenadora , diligencia escrita de la actuación, mediante visita. En estas condiciones, la incertidumbre sobre la fecha de la primera visita de inspección y sus circunstancias, a la hora de saber cuándo se ha iniciado el cómputo del plazo de los nueve meses no puede perjudicar a las empresas inspeccionadas, cuando es debida a que no constan esos datos en el Acta y a que no existe diligencia escrita sobre la actuación inspectora.
En consecuencia, deben entenderse como caducadas las actuaciones inspectoras de comprobación, resultando de aplicación lo previsto en el artículo 8.2 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social; siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover las nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Teniendo las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, el carácter de antecedente para las sucesivas'.
Coincidimos, con la Dirección provincial de la TGSS, en el hecho de que esa incertidumbre sobre las actuaciones llevadas a cabo con anterioridad al 9/06/17 no puede perjudicar a las empresas investigadas, por lo que, como en aquel caso, debe declararse la caducidad de las actuaciones de comprobación de la Inspección y, sin entrar a resolver sobre el fondo de las infracciones imputadas, revocarse las resoluciones de 18/06/18 y 2/07/18, y las que las confirman en alzada de 21/11/19.
CUARTO.-Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.g) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando las demandas interpuestas por WAGEN GROUP RETAIL ESPAÑA S.A., y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A. frente a la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, declaro la caducidad de las actuaciones de comprobación de la Inspección y, sin entrar a resolver sobre el fondo de las infracciones imputadas, revoco las resoluciones de 18/06/18 y 2/07/18, y las que las confirman en alzada dictadas el 21/11/19.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella no podrán interponer recurso alguno.
Así, por esta mi sentencia, lo dispongo, mando y firmo:
