Sentencia Social Nº 640/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3451/2004 de 02 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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A.A.S.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 640/05

ILMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA ILMO.SR.D.LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de Marzo de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3451/04, interpuesto por DON Sebastián contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 17 de Septiembre de 2004 en Autos núm. 458/04, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON EMILIO LEON SOLA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Sebastián en reclamación sobre Despido contra DOÑA Rita y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de Septiembre de 2004 , por la que se estimó parcialmente la demanda formulada por el actor contra la demandada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º. - D. Sebastián , mayor de edad, D.N. NUM000 , con domicilio a efectos de notificaciones en c/ DIRECCION000 , NUM001 , Granada. Nacido el 28.4.71, afiliado a la S.Social, nº afiliación NUM002 , Albañil, domiciliado en PLAZA000 , NUM003 NUM004 de Granada. Ha venido trabajando para la empresa Mª del Pilar Romero Puentes con domicilio social en Granada, c/Alejandro Dumas, 6, 7º D, dedicada a la construcción, desde 12.5.04, como Oficial 1ª, a través de contrato para obra e servicio determinado a tiempo completo, con inicio señalado y hasta fin de obra, cuyo objeto es realización de obra de albañileria en 5 viviendas de la Zubia, con remisión en retribuciones al Convenio Colectivo. Figura el contrato celebrado obrante al folio 14 .

El actor manifiesta que empezó el 10.5.04 y con salario de 43,04 Euros en el centro de trabajo de reparación de decesos para la Cia. Aseguradora El Ocaso S.A que contrato con la empresa Mª del Pilar Romero las obras de reparación que se presentaban en las viviendas aseguradas en dichas compañías.

2º. - En 5.7.04 la empresa le despide verbalmente sin previo aviso ni causa que lo justifique. Presentó acto de conciliación en el CMAC en 8.7.04 , intentado sin efecto al no concurrir la empresa. Presentando la demanda en 29.7.04 en el Juzgado Decano.

3º. - El actor figura en alta en informe de vida laboral en la empresa Mª del Pilar Romero Puentes en 12.5.04 y baja en 14.05.04, 3 días.

4º. - Se aporta nomina de 12 a 14 de Mayo de 2004, 3 días, como Oficial 1ª y con antigüedad de 12.5.04, firmada por el actor y un escrito no firmado que se dirige al actor por la empresa Construcciones Reysub, Pilar Romero Puentes de 29.4.04 que dice: Granada, a 29 de Abril de 2004.Sr.D. Sebastián . Muy Sr.Mio: Por medio de la presente se le comunica que el próximo día 14 de Mayo de 2004 termina la obra para la cual tiene Vd. según lo establecido en la legislación vigente. Construcciones REYSUB.PILAR ROMERO PUENTES."

5º. - El actor previo a la relación de trabajo concertado con la empresa, figura percibiendo prestación de desempleo extinción entre 10.1.04 y 9.5.04.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Sebastián , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La parte actora, con base en el apartado c) del art. 191 de l L.P.Laboral , aduce que la resolución impugnada ha violado el art- 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 91,2 de la L.P .Laboral, entendiendo que la indemnización por despido improcedente, para el caso de que el demandado optara por la extinción indemnizada del contrato de trabajo, no debería ser calculada en atención a tres días de trabajo, sino a los 57 días que median entre la fecha de iniciación de la relación contractual, 10 de Mayo del 2004 hasta la del despido verbal 5 de Julio del mismo año, y esta Sala, partiendo de que el Magistrado a la vista de la incomparecencia de la parte demandada al acto del juicio, acude a la "ficta confesio" con los hechos que se indican en la demanda, hay que partir, por tanto de que el inicio de la relación laboral es la del 10 de Mayo del 2004, y la del despido verbal la del 5-7-04, fecha esta última que además se da como probada , por lo cual el montante de la indemnización será, caso de optar por la extinción indemnizada de 301,28 € y no la establecida en la sentencia, por lo que procede revocar la misma en el sentido propugnado por quien recurre.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Sebastián contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 17 de Septiembre de 2004 , en Autos seguidos a su instancia de en reclamación sobre Despido contra DOÑA Rita , debemos revocar y revocamos dicha resolución única y exclusivamente en cuanto al montante de la indemnización ,en caso de que la demandada opte por la extinción indemnizada del contrato de trabajo, indemnización que se fija en la suma de 301,28 € ,manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.