Sentencia Social Nº 640/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3621/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003621/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00640/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034904, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003621/2009-L

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s-Recurrido/s: Fausto , REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CICLISMO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0000220/2009

Sentencia número: 640/09 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 13 de octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003621/2009-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. AMADEO PROVENCIO ARRANZ Y LUIS SANZ HERNÁNDEZ, en nombre y representación de Fausto Y REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CICLISMO, respectivamente, contra la sentencia de fecha 17-3-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000220/2009, seguidos a instancia de Fausto frente a REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CICLISMO, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Fausto suscribió el 18-10-02 contrato de trabajo con la Real Federación Española de Ciclismo. Su objeto se expresaba en su cláusula 3ª del siguiente modo: "Tercera: Contenido de la prestación de servicios.- El trabajador prestará sus servicios personales para la empresa con la categoría laboral de Secretario General, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, de conformidad con los Estatutos de la Federación, con plena autonomía e independencia, así como plena responsabilidad, sometiéndose en exclusiva a los criterios e instrucciones que directamente le indiquen los órganos superiores de gobierno y administración de la federación, a quienes deberá reportar con la periodicidad que sea preciso para la buena marcha de las funciones que se le encomiendan.

Se compromete, dentro de un amplio marco de funciones, a realizar las tareas comprendidas en el ámbito de competencias definidas estatutariamente de la figura del Secretario General de la R.F.E.C.

De igual forma y de forma complementaria prestará sus servicios personales como Gerente asumiendo los poderes inherentes a esta figura de conformidad con los Estatutos de la Federación, con plena autonomía e independencia, siempre que sea requerido y autorizado para ello por el Presidente de la Federación".

En su cláusula 11ª se convenía acerca de la extinción del contrato en los términos siguientes: "Undécima: Extinción de contrato.- Se estará en cada momento a las causas y procedimientos que legal, reglamentaria o convencionalmente se establezcan. No obstante, el presente contrato se extinguirá por alguna de las siguientes causas y con los siguientes efectos:

-Por desistimiento de la empresa, en cuyo caso deberá mediar un preaviso de tres meses, que podrá ser sustituido por una cantidad equivalente a lo que el directivo hubiera percibido en el período de preaviso incumplido; en todo caso, el directivo recibirá una indemnización equivalente a 120.202,42 euros si la extinción se produce antes de llegar la primera anualidad del contrato año; 108.182,18 euros si la extinción se produce dentro del período temporal de la segunda anualidad del contrato; 96.161,94 euros si la extinción se produce dentro del período temporal de la tercera anualidad del contrato y 84.41,69 euros (sic)si la extinción se produce dentro del período temporal de la cuarta anualidad del contrato.

Por despido disciplinario, que se regirá por lo establecido en los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1995 , en caso de que el mismo fuere declarado improcedente o nulo por la Jurisdicción Social y no se optare por la readmisión, el Secretario tendrá derecho a la misma indemnización que se fija en el punto inmediato anterior, cuando se encontrase dentro e las anualidades señaladas. Transcurrida la cuarta anualidad, el Secretario sólo tendrá derecho a las indemnizaciones establecidas en los arts. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores .

-Por dimisión del Secretario, en cuyo caso deberá mediar un preaviso de tres meses, que podrá ser sustituido por una cantidad equivalente a lo que la empresa hubiera abonado al mismo en el período de preaviso incumplido".

SEGUNDO.- En el momento de suscribirse el contrato las funciones del gerente conforme a los estatutos federativos consistían en: Art. 46.2 :

2.-Son funciones propias del Gerente:

Llevar la contabilidad de la RFEC, proponer los pagos y cobros y redactar los balances y presupuestos.

Ejercer la inspección económica de todos los órganos federativos.

Ejercer el control de las subvenciones que se asignen a las federaciones territoriales.

Informar a la Asamblea General, a su Comisión Delegada, al Presidente y a la Junta Directiva, sobre cuestiones que le sean sometidas o que consideren relevantes para el buen orden económico.

3.- Su relación laboral será de carácter especial, propia del personal de alta dirección.

Y las competencias del secretario general son las siguientes, Art. 49 :

1.-Ostenta la jefatura de personal de la RFEC.

2.-Coordina la actuación de los diversos órganos de la RFEC.

3.-Prepara la resolución de despacho de todos los asuntos.

4.-Vela por el cumplimiento de todas las normas jurídico-deportivas, teniendo debidamente informado sobre el contenido de las mismas a los órganos de la RFEC.

5.-Cuida del buen orden de todas las dependencias federativas.

6.-Prepara las reuniones de todos los órganos de gobierno y de los órganos técnicos, actuando en ellos con voz pero sin voto. Levanta acta de sus reuniones y es responsable de los libros de actas.

7.-Recibe, firma y expide la correspondencia oficial de la RFEC, salvo la que se reserve para sí el Presidente y lleva un registro de entrada y salida de la misma.

8.-Organiza, mantiene y custodia el archivo de la RFEC.

9.-Aporta documentación e informa a los órganos de gobierno y a los órganos técnicos de la RFEC.

10.-Prepara la Memoria anual de la RFEC para su presentación a la Asamblea General.

11.-Expide las certificaciones oportunas de los actos de los órganos de gobierno y representación.

TERCERO.- El 10-1-03 se confieren al demandante los poderes que obran en la copia de escritura que se aporta como documento 4 del ramo de la demandada y se da por reproducida.

CUARTO.- Por resolución del Consejo Superior de Deportes de 11-10-04 se modifican los estatutos federativos.

Su art. 43 define al Secretario General del modo siguiente:

"1º El Secretario General de la RFEC es el órgano de administración de la misma, y su designación corresponderá al Presidente.

2º Son funciones propias del Secretario General:

Gestionar los acuerdos adoptados por los órganos de Gobierno de conformidad con las instrucciones que reciba.

Ostentar la jefatura del personal de la RFEC.

Coordinar la actuación de los diversos órganos de la RFEC.

Preparar la resolución de despacho de todos los asuntos.

Velar por el cumplimiento de todas las normas jurídico-deportivas, teniendo debidamente informado sobre el contenido de las mismas a los órganos de la RFEC.

Preparar las reuniones de todos los órganos de gobierno actuando en ellos con voz pero sin voto.

Llevar la contabilidad de la RFEC, proponer los pagos y cobros y redactar los balances y presupuesto.

Recibir y expedir la correspondencia oficial de la RFEC, salvo la que se reserve para sí el Presidente, y llevar un registro de entrada y salida de la misma.

Ejercer la inspección económica de todos los órganos federativos.

Ejercer el control de las subvenciones que se asignan a las federaciones territoriales.

Informar a la Asamblea General, a su Comisión Delegada, al Presidente y a la Junta Directiva, sobre cuestiones que le sean sometidas o que consideren relevantes para el buen orden económico.

Aportar documentación e informar a los órganos de gobiernos y a los órganos técnicos de la RFEC.

Repara la Memoria anual de la RFEC para su presentación a la Asamblea General.

Llevar la secretaría del Pleno del Consejo de Ciclismo Profesional.

Cuidar del buen orden de todas las dependencias federativas.

Custodiar y organizar el archivo de la RFEC.

3º Las funciones señaladas en el apartado anterior, las ejerce el Secretario General por delegación del Presidente, pudiendo ser avocadas por éste una o varias de ellas, cuando existan circunstancias que lo hagan conveniente.

4º La relación laboral del Secretario General será de carácter especial, propia del personal de alta dirección".

QUINTO.- Por resolución de 18-10-04 del Consejo Superior de Deportes se convocan ayudas a las federaciones deportivas. Para su obtención las federaciones debían asumir el compromiso de aplicar el "Código de Buen Gobierno" referido en anexo y que se da por reproducido.

En dicho Código y en materia de retribuciones, se contenía la prohibición, salvo expresa autorización del CSD, de realización de contratos blindados, con indemnizaciones por encima de la legislación vigente, con personal tanto administrativo como técnico de las federaciones.

SEXTO.- El 13-02-05 la Asamblea General de la Federación aprobó el sometimiento al Código de Buen Gobierno. Modificándose en tal sentido los estatutos federativos por resolución de 18-05-05 del CSD.

SÉPTIMO.- El 05-09-08 la Junta Directiva de la Federación acordó convocatoria de elecciones a sus órganos de gobierno.

A la misma se presentó la candidatura del Sr. Romeo , actual presidente de la entidad y la del Sr. Jose Francisco .

OCTAVO.- El 14-11-08 el Sr. Romeo presentó denuncia penal que se archivó por Auto de 3-12-08 del Jdo. de Instrucción 41 de Madrid, al considerar que los hechos denunciados no eran constitutivos de infracción penal.

Entre las personas denunciadas por el Sr. Romeo figuraba el demandante.

NOVENO.- En el transcurso del proceso electoral, el 03-12-08 el demandante remitió Don. Jose Francisco la siguiente carga:

"He tenido conocimiento de que en las entrevistas que estás manteniendo con algunas Federaciones Autonómicas, con motivo de la campaña electoral a la Presidencia de la RFEC, se te cuestiona el apoyo al mantenerme como Secretario General de la Federación, en caso de alcanzar la presidencia.

Te agradezco la confianza que me demuestras, pero no quiero ser quien impida tu elección como Presidente de la RFEC, por ello he tomado la irrevocable decisión de poner el cargo de Secretario General de la RFEC el mismo día en que tomaras posesión de tu cargo de Presidente, si finalmente resultas ser Presidente electo.

Por los motivos expuestos, no tengo inconveniente alguno, en que, dentro de la campaña electoral, exhibas esta carta ante quien consideres oportuno si ello fuera necesario".

DÉCIMO.- Al siguiente día Don. Jose Francisco hizo pública una carga en la que indicaba: Estimado amigo: Habiendo recibido de D. Fausto el escrito que te adjunto, en el cual me comunica su intención irrevocable de dimitir como Secretario General de la RFEC en el caso de que mi candidatura a la presidencia de la RFEC resultase ganadora en las elecciones del próximo día 6.

Quiero comunicarte que es mi decisión: Aceptar la dimisión de D. Fausto el día de mi toma de posesión como presidente de la RFEC, en el caso de resultar elegido.

DÉCIMO PRIMERO.- El 22-12-08 el demandante es despedido mediante carta que obra unida a la demanda y se da por reproducida.

DÉCIMO SEGUNDO.- Al momento del despido el demandante percibía un salario de 4.855,31 euros mensuales con prorrata de pagas.

DÉCIMO TERCERO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por D. Fausto , declaro la improcedencia del despido adoptado por la REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CICLISMO el 22-12-08 y la condeno a que, salvo que ambas partes estén conforme con la readmisión, le indemnice con la suma de 44.863,06 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA Y DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3-7-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de octubre del 2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando la improcedencia del despido con derecho a percibir la superior indemnización pactada en contrato, tras declarar el carácter especial de alta dirección de la relación laboral existente entre las partes. Disconformes con este pronunciamiento, recurren ambas partes, la empresa insistiendo en el carácter procedente de su decisión y tratando de combatir, si la anterior pretensión no prospera, la superior indemnización otorgada. El trabajador, por su parte, sostiene que su relación es laboral común y no especial, con las consecuencias que de ello se derivan especialmente en relación con los salarios de tramitación.

Analizaremos, en primer lugar, la revisión de los hechos probados que por ambas partes se solicita, para conformar el presupuesto fáctico que condiciona el posterior análisis jurídico, abordando a continuación el recurso de la empresa por cuanto si la declaración de procedencia prospera, resultaría innecesario el estudio de parte de las cuestiones planteadas.

SEGUNDO: Como hemos dicho, por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL solicita el demandante la adición al hecho probado primero de un último párrafo en el que se reproduzca el contenido del artículo 8 de los Estatutos de la Real federación Española de Ciclismo, publicado en el BOE del 17 de noviembre de 2004 , que obra foliado al nº 55 de los autos.

En su opinión el artículo 8 que contiene la descripción del objeto del Organismo Deportivo demandado resulta vital pues para determinar si la relación laboral es especial o común debe analizarse si las funciones llevadas a cabo por el demandante están relacionadas con el objeto de la principal actividad de la Federación y con los objetivos de la misma, siendo ambos básicamente el fomento y la práctica de la organización deportiva del deporte del ciclismo en el ámbito nacional.

Desde luego, no cabe negar la certeza del objeto social y del contenido del art. 8 de los Estatutos. Sin embargo, esta certeza por sí sola no permite sin más la modificación del hecho probado que se pretende y ello por cuanto para ostentar la condición de alto cargo no se precisa estar desempeñando funciones directamente relacionadas con el objeto social de la empresa. La condición de alto cargo se ostenta con independencia del objeto social por la realización y participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y obvio es que dentro de la gestión de la actividad se encuentra toda la parcela de administración imprescindible, por otro lado, para la eficaz consecución del objeto.

Por lo expuesto, se rechaza el primer motivo del recurso del demandante. En cuanto al segundo, en el que pretende la sustitución del contenido del hecho tercero por el texto alternativo que ofrece, para reproducir la literalidad del poder otorgado por el Presidente de la Federación al demandante como Secretario General, obrante a los folios 50 a 53 de autos, tan solo señalar que los mismos constituyen el documento nº 4 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido por el Juzgado y que, por tanto, ya forma parte del contenido del hecho por la vía de la remisión, siendo innecesaria la reproducción que se solicita.

La empresa, por su parte, destina su primer motivo a solicitar la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

La Comisión Directiva del Consejo Superior de Deportes, en su sesión de fecha 6 de junio de 2008 , aprobó el Reglamento Electoral de la RFEC, siendo el Secretario General de la Real Federación Española de Ciclismo, el Secretario de la Junta Electoral, quien a su vez era el órgano competente para organizar, supervisar y realizar el control inmediato del proceso electoral, tal y como aparece en el art. 11 del citado reglamento .

El documento que se cita (el 18 de su ramo de prueba) obra en autos y de él se desprende lo que se afirma, no existiendo obstáculo alguno para su inclusión al introducir dato que puede resultar útil para precisar la situación del actor dentro del proceso electoral, sin perjuicio de cuál pueda ser su influencia en el resultado del pleito puesto que la valoración no implica necesariamente el éxito de la pretensión final.

TERCERO: A continuación, analizaremos las infracciones jurídicas que, a entender de la empresa, se han cometido en la sentencia.

Los artículos 11.2 del RD 1382/1985 y 54.2.d) y 55 del ET se denuncian como infringidos en el segundo motivo de recurso en el que, por medio de una larga argumentación, alega que la carta del actor remitida en pleno proceso electoral en su condición de Secretario General de la Federación, ostentando al mismo tiempo la condición de Secretario de la Junta Electoral, vulnera el deber de imparcialidad al que viene obligado respecto a este proceso, así como el de objetividad e independencia frente a las distintas candidaturas a la Presidencia de la Federación.

Igualmente alega que la remisión de la carta y la contestación a la misma por Don. Jose Francisco ponen de manifiesto la existencia de un plan preconcebido dirigido a inclinar a los votantes por este candidato. No obstante, se ha de señalar que en los hechos probados nada consta, a salvo el contenido de las dos cartas, que acredite la existencia de este plan preconcebido. No constan actos o conversaciones, ni el diseño del referido plan. Sólo contamos con las cartas y es su contenido, especialmente la del actor, la que debe valorarse a efectos disciplinarios.

Sentado lo anterior la Sala ya anticipa que comparte el criterio del Magistrado de instancia puesto que, a la vista del contenido de la carta y de las argumentaciones del recurrente, no se aprecia una conducta tan sumamente grave y culpable que justifique la extinción no indemnizada de la relación laboral.

En primer lugar, porque el comportamiento del actor viene referido de forma específica al proceso electoral y no propiamente al incumplimiento de una obligación laboral desatendida en el desarrollo de su trabajo. Y aun entendiendo que su condición de Secretario de la Junta Electoral deriva de su condición de Secretario General de la Federación, no por ello se justifica el despido.

Si la Federación ha entendido que la confianza depositada en el actor ha resultado quebrantada porque su comportamiento en el proceso electoral no ha sido todo lo objetivo que según su criterio debería haber sido, lo que se ha producido, en realidad, es una pérdida de confianza en la gestión del actor como Secretario General. Esta pérdida de confianza debe canalizarse a través de la figura del desistimiento, pero no a través del despido disciplinario cuando, como decimos, no se aprecia un incumplimiento muy grave y culpable de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de trabajo. Ni existe un abuso de confianza ni un quebrantamiento de la buena fe contractual, aunque obviamente la Federación está legitimada para estimar que el comportamiento del actor no es el adecuado en el seno de un proceso electoral. Ahora bien, este disentir, como decimos, permitiría a la Federación desistir del contrato de alto cargo, al ser ésta la naturaleza alegada para la relación, pero no a vestir como incumplimiento laboral lo que no es sino una pérdida de confianza en la forma de llevar a cabo la gestión.

CUARTO: Entramos así en el recurso del demandante, centrado en la consideración de su relación laboral como común y no especial de alta dirección, razón por la que en el tercer motivo de su recurso, considera infringido el art. 1.2 del RD 1382/85 de 1 de agosto en relación con el art 56.1.a) y b) y 56.2 del ET .

Como ya hemos dicho, no es preciso estar desarrollando funciones directamente relacionadas con el objeto social de la Federación para ostentar la condición de alto cargo, es decir, no es preciso que el actor realice actividades directamente dirigidas al fomento y la práctica del deporte del ciclismo. Se puede ser alto cargo si en la parte de gestión y de administración que la tarea de fomento lleva consigo y que puede ser realizada por otros, se desempeñan funciones con plena autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente, que coadyuven al objeto, quedando exclusivamente limitado a las directrices del que asume la titularidad, el Presidente.

Sin embargo, aun desde esta perspectiva, no basta estar al contenido teórico de las funciones y facultades del Secretario General descritas en los hechos probados segundo y cuarto, o al contenido también teórico que se le atribuya en el contrato de trabajo, sino a la realidad cotidiana de la relación laboral, es decir, a los actos concretos que a su amparo y en su desarrollo se realizan, sobre los que hay que proyectar la definición de alto cargo para comprobar si, en efecto, existe acomodo entre ambos.

Pues bien, a la vista del relato de hechos probados comprobamos que en el año 2003 se otorgaron al actor una serie de poderes que, con independencia de la amplitud de su contenido, no tenemos constancia en la sentencia de acto concreto alguno realizado a su amparo. Si tal ausencia de datos se pone en relación con el elenco de funciones del gerente y del Secretario General que se contiene en los Estatutos, llegamos a la conclusión de que el actor se ha limitado a desarrollar funciones relativas al normal desenvolvimiento de la demandada, al no existir prueba alguna de gestión o de administración que afecte al conjunto de la actividad, mediante la toma de decisiones estratégicas aun de índole administrativa pero con repercusión en el conjunto.

En suma, no consta acto alguno de ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa que aun relativos al área de administración y gestión, de indudable importancia, vengan referidas de una u otra forma a la íntegra actividad o a aspectos trascendentales para los objetivos perseguidos. Siendo así, a entender de la Sala, no puede calificarse la relación como laboral especial de alta dirección pese a lo que se establezca en los Estatutos. En este sentido, reiteramos el criterio mantenido en nuestra sentencia de 27 de diciembre de 2005, recurso 4881/2005 .

La consecuencia de cuanto antecede es la condena al pago de salarios de tramitación y demás previsiones contenidas en el art. 56 del ET .

QUINTO: Por último, resta por examinar el motivo que la empresa destina a denunciar la infracción del art. 11.2 del RD 1382/1985 en relación con los arts. 1116 y 1255 del CC , art. 11 de los Estatutos de la RFEC y la Resolución de 18 de octubre de 2004 del Consejo Superior de Deportes, Anexo Código de Bueno Gobierno de las Federaciones Deportivas Españolas .

No cabe duda del contenido del hecho probado quinto al recoger la Resolución de 18 de octubre de 2004. Pero tampoco la cabe de la circunstancia de que el contrato del actor se suscribió en octubre de 2002 con una cláusula en la que se establecía una indemnización superior.

Ante estas dos realidades la circunstancia no puede ser, como pretende la empresa, estimar nula la cláusula indemnizatoria, sino la que establece el Juez de instancia: la prohibición de blindar los contratos se aplica a los que se suscriban desde el momento en el que la federación asume el Código, pero no a los compromisos previamente adquiridos, como es el caso del actor, no siendo admisible pretender ahora dotar de eficacia retroactiva a una disposición introducida en los Estatutos mucho después de la suscripción del contrato. Tal disposición podrá ser de obligado cumplimiento a partir del momento de su incorporación y de cara al futuro, pero no afecta a las obligaciones contraídas con anterioridad, reiterando así lo manifestado por el Juzgador, a cuya sentencia nos remitimos. En cualquier caso, lo expuesto resulta en este momento intrascendente al haberse aceptado el carácter común de la relación laboral, con derecho al percibo de la indemnización legal que es la pactada, al producirse la extinción transcurrida la cuarta anualidad desde la fecha del contrato.

Cuanto antecede determina la estimación del recurso del trabajador y la desestimación del recurso de la empresa, con aplicación de lo establecido en los arts. 202 y 233 de la LPL , sin condena en costas, al no haber formulado el demandante impugnación al recurso de la empresa.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Fausto y desestimando el de igual clase formulado por la REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CICLISMO, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia nº 133/09 de fecha 17 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid en autos 220/09 y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y estimando la demanda, declaramos que la relación laboral existente entre las partes es laboral común y confirmando la declaración de improcedencia, condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, readmita al trabajador en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la cifra de 44.863'06 euros, entendiéndose que de no optar expresamente en el plazo indicado, opta por la readmisión, y en ambos casos con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de la sentencia de instancia que por vez primera declaró la improcedencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo si la colocación es anterior a la sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. Se condena a la empresa a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000003621/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.