Sentencia Social Nº 640/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2449/2009 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002449/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 640/2009

Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Doña Concepción Ureste García

En Madrid, a catorce de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 640/2009

En el recurso de suplicación nº 2449/2009, interpuesto por GENERAL DE HOSTELERIA, SL, representado por el Letrado D. Gonzalo Pérez Pérez contra la sentencia nº 325/2008 dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de los de Madrid, en autos núm. 666/2008, siendo recurrida DOÑA Joaquina , representada por el Letrado D. David Moya García, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández .

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por GENERAL DE HOSTELERIA, SL contra DOÑA Joaquina , en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha tres de octubre de dos mil ocho , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales a jornada completa para la empresa demandada con la antigüedad de 16.04.07, la categoría profesional de Cocinera y percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.084,81 euros. El lugar de prestación de los servicios era la cafetería situada en las dependencias del Ejército del Aire en Cuatro Vientos.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se instauró mediante la suscripción de contrato eventual por circunstancias de la producción, de un año de duración, que obra en autos y se tiene por reproducido.

TERCERO.- Mediante carta fechada y notificada el día 15.04.08, la empresa demandada comunicó a la parte actora la expiración de su contrato en esa misma fecha.

CUARTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 29.04.08, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 14.05.08. En el acta extendida en esa fecha consta que la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció la readmisión en las mismas condiciones con efectos de 16.05.08, lo que no fue aceptado por la actora.

QUINTO.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Es aplicable el Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la Comunidad de Madrid.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que estimando íntegramente las pretensiones de la demanda, califico como improcedente el despido objeto de este proceso y condeno a la empresa General de Hostelería, SL, a que satisfaga a Joaquina , los salarios devengados y no percibidos desde la fecha del despido, 15 de abril de 2008, hasta la notificación de la presente resolución, en consideración al salario que se estima acreditado en su hecho probado primero; así como a que opte, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado, a readmitir inmediatamente a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien a abonarle una indemnización de 1.627,22 euros. Transcurrido dicho plazo sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por GENERAL DE HOSTELERIA, SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimo íntegramente la demanda formulada por despido, declarando este como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, la representación legal de la demandada General de Hostelería, S.L., interpone recurso de suplicación ante esta Sala, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b)LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado quinto, entendiendo este Tribunal que por error de trascripción se hace constar el quinto cuando la modificación se refiere al cuarto, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado cuarto:"La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional, donde solicitaba la DECLARACIÓN DE IMPROCEDENCIA con los efectos inherentes a ésta, por considerar que en el contrato de la trabajadora se había celebrado en fraude de Ley. Celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el día 14/05/06 , donde la demandante ratificó su papeleta y la empresa procedió conforme se solicitaba, a reconocer la improcedencia de la extinción de la relación laboral y optaba por la readmisión de la trabajadora, en el mismo puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regía con anterioridad al despido, debiéndose incorporar el día 16 de Mayo de 2.008 en su horario habitual, no siendo aceptado por la trabajadora en aras a la tutela judicial efectiva, no procediéndose a incorporarse a su puesto de trabajo el día requerido en el citado acta, y causando baja en la empresa por reiterara inasistencia al centro de trabajo el día 26/05/08".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorías, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada no puede tener favorable acogida, dado que nada añade a lo recogido en el hecho cuya revisión se pretende, intentando con ello justificar que la empresa, aquí recurrente se retracto de la decisión tomada y que fue la trabajadora la que no se incorporo a su puesto de trabajo, causando baja en la empresa por su inasistencia, siendo el objeto del presente recurso, tal y como en el mismo se recoge, dejar sin efecto los salarios de tramitación, desde el día de la celebración de la conciliación 14 de Mayo de 2008, hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia 3-11-08 , posibilidad que claramente queda recogida en el art.56.2 ET , (reconocimiento de la improcedencia del despido y puesta a disposición del trabajador de la indemnización prevista en el párrafo a) del citado art.), debiendo precisar respecto a lo anteriormente expuesto que es doctrina jurídica establecida que la decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido no puede tener la eficacia de establecer el vinculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191c) LPL , se denuncia la infracción del art.56 ET , en relación con la jurisprudencia dictada al efecto.

Argumenta e insiste la recurrente que el no limitar los salarios de tramitación a la fecha de conciliación es como ir mas allá de la interpretación de dicho precepto legal, e infringe también los principios de proporcionalidad e igualdad que ha de presidir la relación entre las partes, pues el caso que nos ocupa y sin privar a la trabajadora de su derecho a obtener una tutela judicial efectiva, no puede derivar en una condena a la Empresa que le supone seis veces la cuantía indemnizatoria.

Expuesto lo anterior este Tribunal manifiesta su conformidad con lo recogido en la instancia, teniendo en cuenta el principio de inmediación del Juzgador "a quo", compartiendo cuando dice en su fundamento de derecho tercero "Parece razonable entender que, una vez generado el conflicto por causa de una decisión resolutoria ilícita del empresario, deben concurrir circunstancias muy especiales para eximirle de las consecuencias legalmente previstas en el art. 56 ET . Así, este Juzgado considera que, simplemente para entrar en el debate que propone la empresa, sería preciso exigir la evidencia de su voluntad cierta de readmitir a la trabajadora en términos de buena fe contractual, y la permanencia de tal voluntad.

A la vista de lo acaecido inmediatamente antes y durante la celebración del acto de juicio, este Juzgado concluye que no concurren esas exigencias. En el intento de conciliación inmediatamente anterior al juicio, la empresa reiteró su oferta, con lo que pareció que se mantenía firme en su propósito, de manera que daba la impresión de que, al margen de la legitimidad de su decisión, era la actora quien obstaculizaba sin razones apartes la conciliación. Sin embargo, ya dentro del acto de juicio, en el interrogatorio de la actora llevado a cabo por la empresa, dijo aquella que si se respetasen las condiciones laborales estaría dispuesta a la readmisión. Esto provocó un paréntesis en el desarrollo del juicio, en que se agotó la posibilidad de negociar un acuerdo. En ese último intento de negociación manifestó la actora que las verdaderas condiciones de readmisión que la empresa le ofreció en el SMAC no eran las mismas que las precedentes. Por su parte, la empresa, al margen de no estar dispuesta a abonar salarios de tramitación hasta la fecha del juicio, en un momento determinado reconoció que ya no estaba dispuesta a la readmisión de la actora, porque había pasado tiempo, se había contratado a otra persona y las circunstancias eran distintas.

De lo dicho se desprende la imposibilidad de asumir a ciencia cierta que el ofrecimiento de la empresa sea real y esté sometido a las exigencias de la buena fe, desde el momento en que existen dudas sobre las condiciones de la readmisión, consta que se ha producido un nuevo despido y no se mantiene la voluntad empresarial de readmitir a la actora.

Por tanto, no hay razones que justifiquen siquiera entrar en el debate propuesto por la empresa sobre la elusión excepcional de los efectos previstos en el art. 56.1 b) ET . añadiendo a lo dicho que se hubiera podido paralizar el abono de los salarios de tramitación, tal y como pretende la recurrente, cumpliendo escrupulosamente lo recogido en el art.56.2ET , cuando se reconoció ante el SMAC la improcedencia del despido consignando en aquel momento la indemnización correspondiente, negociando posteriormente la posibilidad de que la trabajadora volviese o no a su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que tenia con anterioridad al despido, sin trasladar a la actora, con su no aceptación de reincorporación, la responsabilidad de la obligación, que a la empresa corresponde, del abono de la indemnización y los salarios correspondientes.

Consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la resolución del Juzgador de instancia de estimar la demanda, declarando el despido como improcedente, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante, que la Sala fija en 300?, al no gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita,- art. 233 LPL -.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por GENERAL DE HOSTELERIA SL contra la sentencia de trece de octubre de dos mil ocho dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid , en autos nº 666/2008, en virtud de demanda formulada por DOÑA Joaquina contra GENERAL DE HOSTELERIA SL en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante , que la Sala fija en 300 ? , al no gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, -art.233LPL -

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000024492009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.