Sentencia SOCIAL Nº 640/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1421/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 640/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1421/19, interpuesto por Josefa contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 25 de marzo de 2.018, en Autos núm. 312/18, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Josefa en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2.018, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a la Entidad Gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra y confirmando la resolución administrativa impugnada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- La actora DÑA. Josefa , nacida el NUM000 de 1970, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de caja (Grupo C.7) (folio 22).

La actora trabaja en Centro Comercial Carrefour a jornada parcial (21, 30 horas semanales (folios 134 y 135).

Con motivo de la realización de los pertinentes inventarios su jornada ordinaria de trabajo puede verse alterada (folios 131 a 133).

II.- En fecha 21 de diciembre de 2017, a instancia de la demandante se inicia expediente administrativo de incapacidad permanente en el grado que procediese (folio 24 vuelto).

III.- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 12 de febrero de 2018 recaída en expediente nº NUM003 (folio 35) por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminucón de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el art.

194 de la Ley General de Seguridad Social.

Previamente se emitió dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 1 de diciembre de 2017 (folio 41 vuelto) que determinó un cuadro clínico residual de: Fractura bimalelolar de tobillo izquierdo Intervención quirúrgica en fecha 23 de julio de 2016: osteosíntesis (placa y tornillos) Síndrome de dolor regional complejo tipo 1 secundario a fractura (Rigidez tobillo y dolor de perfil mixto: nocioceptivo y neuropático); y como limitaciones orgánicas y funcionales: Por aparato locomotor: Tobillo izquierdo deformado engrosado sobretodo en maleolos más el externo Cicatrices de cirugía bien Dolor al palpar dichos maleolos más el externo Flexión dorsal 0º, plantar 60ª, inversión y eversión moderadas marcha con muleta y con leve cojera imposible punta- talón rodilla izquierda en hiperextensión con respecto a contralateral. Dolor de perfil mixto, rigidez tobillo-pie.

IV- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 27 Lde febrero de 2018 (folio 45 vuelto) que fue desestimada por resolución del INSS de 29 de diciembre de 2017 (folio 47).

V.- Previamente, en fecha 30 de noviembre de 2017 es examinada por la UMEVI, emitiendo Informe de Valoración Médica, en el que se contiene lo siguiente: 'Citada UMEVI día 13-11-2017: Refiere no poder agacharse aún, camina con ayuda de muleta. Informe RHB SAS de 31-10-17: Evolución situación similar secuelar de FX bimaleolar del tobillo izquierdo, complicado con SD.

Dolor regional complejo ocasionando tras RHB proceso de rigidez a nivel de tobillo y pie, cambios neuorpáticos alodinia con necesidad de bastón contralateral, exploraciones igual a previas. No puede realizar gesto correcto de marcha talón natepie por la rigidez del tobillo que condiona trastorno en rampas en subidas e inseguridaD.

Plan; Situación estacionaria secuelar de FX de tobillo izquierdo intervenida + sudeck secundario con rigidez local y dolor de perfil mixto (Nocioceptivo y neuropático). Se aconseja pregalabina 75/12.

INf. COT SAS a día 10-11-17: Continúa con dolor intenso y limitación para la movilidad del tobillo con FD 0º y F plantar 60ª con inversión y eversión conservadas. RXS: osteoporosis moteada. Alteración síndrome dolor regional completo postraumático. Debe seguir en unidad del dolor para mejorar patología.

...

Exploración UMEVI día 13-11-2017: Facies normocoloreada, oye bien, porta lentes graduadas, tobillo izquierdo deformado engrosado sobretodo en maleolos más el externo con engrosamiento. Cicatrices de cirugía en buen estado dolor al palpar dichos maleolos mas el externo se aprecia punta de tornillo. Flexión dorsal 0º, plantar 60ª, inversión y eversión conservadas. Marcha con muleta y con leve cojera imposible puntas - talón, rodilla izquierda en hiperextensión con respecto a contralateral.

TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBLIDADES TERAPÉUTICAS: Cirugía (osteosíntesis), RHB, licocaina parches, plantillas, lorazepám, pregabialina, unidad del dolor (Dr. Rodolfo ).

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Por aparato locomotor: Tobillo izquierdo deformado engrosado sobretodo en maleolos más el externo. Cicatrices de cirugía bien. Dolor al palpar dichos maleolos más el externo. Flexión dorsal 0º, plantar 60ª, inversión y eversión moderadas, marcha con muleta y con leve cojera, imposible punta-talón, rodilla izquierda en hiperextensión con respecto a contralateral. Dolor de perfil mixto, rigidez tobillo-pie.

VI.- Consta en las actuaciones informe pericial de D. Rubén (folios 60 a 77), ratificado en el acto de juicio, con las siguientes conclusiones, tras analizar la documentación médica anterior y posterior a la emisión del informe del EVI (seguimiento desde el 15 de enero de 2018 a 23 de enero de 2019), y verla personalmente en consulta el día 18 de febrero de 2019: Que certifica, 'que la actora, cuyo trabajo habitual es Cajera de supermercado (polivalente), desempeña el siguiente trabajo: - Manejo manual de cargas.

- Movimientos repetitivos.

- Periodos de sedestación prolongados.

- Periodos de bipedestación.

- Utilización de pantallas de visualización de datos.

- Posturas forzadas y/o mantenidas.

Para acudir a su trabajo habitual, tiene que desplazarse desde su domicilio habitual en transporte público, teniendo en cuenta que está impedida para la conducción de vehículos, con el trastorno que ello supone, al no poder deambular por terrenos irregulares o subir escalones a diferentes alturas.

Que la lesionada ha tenido que acudir en los últimos meses varias veces al Servicio de Urgencias por dolor crónico que presenta.

Por dicho motivo ha estado en situación de ILT.

Y teniendo en cuenta las enfermedades que padece actualmente la paciente: - Limitación de la movilidad de tobillo izquierdo.

- Síndrome de dolor regional complejo tipo 1 secundario a fractura.

- Dolor neuropático secuelar en tobillo izquierdo.

- Lumbalgia mecánica, ésta como consecuencia de utilizar el bastón de manera continua.

Actualmente la enferma se encuentra con el siguiente tratamiento médico: - Gabapentina 300 cada 8h. -Tramadol 150 cada 12 h.

- Lorazepán 1 mgr. cada 12 ho.

- Lormetazepan cada 24 h por la noche.

CERTIFICO; Que la enferma NO se encuentra APTA para desempeñar sus tareas habituales como Cajera de supermercado polivalente, debido a las limitaciones que presenta y que le incapacitan para ello'.

VII.- En fecha 15 de enero de 2019 la actora causa baja por IT, con diagnóstico de dolor crónico, postoperatorio otro (código 338.28), hasta el 20 de febrero de 2019.

VIII.- Se aportan informes de tratamiento de la actora por la unidad del dolor que datan de 14 de diciembre de 2017 a 1 de octubre de 2018 (folios 122 a 126).

IX.- La actora actualmente se encuentra de alta como trabajadora de Centros Comerciales Carrefour (folios137 a 139).

X.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 626, 31 € al mes, con fecha de efectos económicos 2 de diciembre de 2017, o el siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Josefa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Se alza la actora, auxiliar de caja (Grupo C.7) del Régimen General de la SS nacida el NUM000 de 1970, contra al sentencia desestimatoria de al demanda, que confirmó la resolución del INSS de fecha 12 de febrero de 2018, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el art. 194 de la Ley General de Seguridad Social, denegando la ampliación de la demanda planteada en el acto de juicio, pidiendo que de forma subsidiaria se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Parcial para el desarrollo de su profesión habitual, y oposición mostrada por el Letrado de la demandada a dicha ampliación, al manifestar le produce indefensión; dispone el art. 72 de la LRJS que 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. Es por ello que la ampliación habrá de tenerse por no efectuada, al estar dicha posibilidad expresamente vetada por la legislación aplicable al caso.

Lo hace formulado un primer motivo que basa en letra a) del art. 193 de la LRJS, entendiendo que la juzgadora al dejar de analizar la petición subsidiaria, le ocasiona manifiesta indefensión y la sentencia es incongruente, pues vulnerando el art. 24 de la constitución española, se ha aplicado incorrectamente el art. 72 de la LRJS, pues el expediente se ha iniciado de oficio por la gestora, para valorar la capacidad de la trabajadora, y si no se le declara afecta de ningún grado, se efectuó pronunciamiento sobre todos los potenciales, habiendo aplicado la dirección del INSS las facultades sin limitación que establece el art. 6, 1º del RD 1300/1995, sin que por otra parte se hayan modificado las dolencias que permitieron la incoación de aquel expediente. Por otra parte se ignora la doctrina del TS en STS de 21/7 y 13/10 ambas de 2000, pues quien pide lo más pide lo menos, citando también al STS de 1/3/2018, que confirma la de esta Sala de Granada de 3/3/2016.

Pues bien, esta Sala en la sentencia de 10/11/2016, en Rec. Suplic. 1347/2016 -allí la recurrente fue el INSS, pues el juzgado reconoció una GI introducida en juicio aunque lo pedido inicialmente era una IPA- estableció que: '...Previamente hemos de decir que no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad, para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: -infracción de normas o garantías del procedimiento.

-existencia de indefensión.

-protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidaD. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Como dice expresamente el art. Artículo 218. de la LEC: '...1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'. Para que se pueda dar la incongruencia extra petitum que se alega por el recurrente.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86; 156/88; 172/94; 91/95; 9/98).

Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones', consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido.

Por lo tanto, lo anterior no se ha producido en la medida en que las dolencias aparecen dentro del expediente y en el informe del EVI aparece las dolencias, lo que se interpreta de diferente manera es la calificación de incapacidad que puede determinar dichas dolencias lo cual es una cuestión de tipo jurídico que no le provoca indefensión al recurrente y el hecho de que con esas mismas dolencias la petición concreta no se haya fijado en la reclamación previa e no provoca la indefensión que se alega, lo cual no contradice que por vía de revisión de hechos probados o de infracción jurídica puede ser valorado de diferente forma'.

En este caso con el agravante además de que se pide menos de lo que se indicaba en la demanda inicial, y por tanto, dado que el INSS en la resolución ha desestimado la situación de IP en cualquier grado, en expediente que incoa de oficio, no pronunciarse en sentencia sobre la pretensión articulada subsidiariamente en el plenario, donde en fase de conclusiones se fijan el objeto real y último del proceso, le ha originado a la parte actora una manifiesta indefensión, que motiva que acojamos el motivo y declaremos la nulidad de la sentencia de instancia, para que la juzgadora entre a conocer de todas las cuestiones planteadas en el proceso, haciendo uso si lo estima pertinente de la facultad de usar las diligencias finales para integrar en su caso los datos sobre base reguladora que fueran oportunos.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Josefa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 25 de marzo de 2.018, en Autos núm. 312/18, seguidos a instancia de Josefa , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y anulamos la sentencia recurrida y acordamos la devolución de las actuaciones al Juzgado de su procedencia para que se dicte nueva sentencia resolviendo todas las cuestiones litigiosas discutidas en el proceso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1421.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1421.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.