Sentencia SOCIAL Nº 641/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150008106

Negociado:RM

Recurso: Recursos de Suplicación 319/2017

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 592/2015

Recurrente: Genoveva

Representante: MARIA JOSE PARDO RODRIGUEZ

Recurrido: CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, MINISTERIO FISCAL, FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA S.L., GRUPO CORPORATIVO FAMF S.L., AGENCIA PUBLICA DE EDUCACION Y FORMACION, FUNDACION SAMU y FEDERACION ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Representante:JOSE MANUEL DE LARA BERMUDEZ, MANUEL NARVAEZ RUIZ DEL PORTAL, JOSE JAVIER CABELLO BURGOS, MARTA GARCIA APARICI y JUSTO MONTOYA MARTINEZ

Sentencia Nº 641/17

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a cinco de abril de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Genoveva contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Genoveva sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, MINISTERIO FISCAL, FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA S.L., GRUPO CORPORATIVO FAMF S.L., AGENCIA PUBLICA DE EDUCACION Y FORMACION, FUNDACION SAMU y FEDERACION ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de Septiembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dª Alicia , con DNI NUM000 mayor de edad, presta servicios en el Instituto de Educación Secundaria 'Manuel Alcántara' de Málaga sito en la calle Peso de la Harina 12 con la categoría profesional de auxiliar técnico educativo (monitora de educación especial) percibiendo un salario último en mayo de 2015 de 823,59 euros, con prorrata de pagas extras (documento 4 del ramo de prueba de la empresa FEDERACION ALMERIENSE) . El salario conforme al convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía para la categoría de monitora de educación especial es de 961 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La actora firmó contratos temporales por obra o servicio determinado con la empresa GRUPO CORPORATIVO FAMF SL estando dada de alta en seguridad social del 17/09/2012 al 30/12/2012, del 08/01/2013 al 31/01/2013, del 01/02/2013 al 26/06/2013 y del 15/09/2014 al 10/04/2015 en virtud de contrato de 17/09/2012, a tiempo parcial de 30 horas siendo la duración del contrato incierta en la duración del curso escolar 2012/2013 para prestar servicios en el IES Manuel Alcántara, señalándose como objeto la realización del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con Necesidades Educativas especiales en los centros docentes publico Málaga dependientes de la Consejería de Educación exp 00101/ISE/2012/MA señalándose ello como modificación de la clausula m tercera produciendo efectos desde 16/11/12. Con posterioridad, en similares términos , se firmaron dos sucesivos contratos de fechas 16 de septiembre de 2013 y 16 de septiembre de 2014, cuyo contenido obra como documento2 del ramo de prueba de la actora, cuyo contenido procede dar por reproducido

TERCERO.- La actora estuvo dada de alta en la empresa FEDERACION ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD entre el 13/04/15 y el 23/06/2015 (documento 2 del ramo de prueba de tal empresa) firmando con la actora contrato de trabajo temporal a tiempo parcial de 30 horas semanales por obra o servicio determinado, para prestar servicios como auxiliar técnico educativo en el CEIP Manuel Alcántara , para la realización de la obra o servicio cumplir programa 00117/SE/2015/MA , obrando tal contrato en el documento 1 del ramo de prueba de tal empresa).

CUARTO.- La actora estuvo dada de alta en la empresa FEDERACION ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD entre el 15/09/15 y el y el 30/11/15 firmando con la actora contrato de trabajo temporal a tiempo parcial de 30 horas semanales por obra o servicio determinado, para prestar servicios como auxiliar técnico educativo en el CEIP Manuel Alcántara en el curso escolar 15/16 (expediente NUM001 , obrando tal contrato en el documento 1 del ramo de prueba de tal empresa).

QUINTO.-La actora estuvo dada de alta en la empresa FUNDACION SAMU entre el 15/09/15 y el y el 30/11/15 firmando con la actora contrato de trabajo temporal a tiempo parcial de 30 horas semanales por obra o servicio determinado, para prestar servicios como auxiliar técnico educativo en el CEIP Manuel Alcántara en el curso escolar 15/16 (expediente NUM001 , obrando tal contrato en el documento 1 del ramo de prueba de tal empresa).

SEXTO.- La actora está dada de alta en la empresa y FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA S.L. desde el 1/12/2015 en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo parcial de 30 horas semanales por obra o servicio determinado, para prestar servicios como auxiliar técnico educativo en el Centro Manuel Alcántara en la realización del servicio de apoyo y asistencia escolar (expediente 286/SE/2015/MA), obrando tal contrato en el documento 2 del ramo de prueba de tal empresa.

A la fecha de la celebración del juicio, no constaba que la actora hubiera sido dada de baja en la seguridad social en tal empresa, siguiendo ejerciendo las funciones propias de su categoría en el Instituto de Educación Secundaria 'Manuel Alcántara' de Málaga FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA S.L.

SEPTIMO.-La Tesorería General de la Seguridad Social procedió con fecha de efectos 01/12/15 a modificar la clave identificativa del contrato referido en el anterior hecho probado, adjudicando la clave de indefinido fijo discontinuo, en concreto: '309 INDEF.F.DISC. TRANSFORMACION.FOM.EMP.EST' (documento 2 del ramo de prueba de FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA S.L. )

OCTAVO.-El convenio colectivo que se le viene aplicando a la actora por las distintas empresas es el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

NOVENO.-La AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía , goza de personalidad jurídica propia , quedando adscrito a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria , constituyen sus fines generales el ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria , para llevar la gestión de infraestructuras y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma , atendiendo siempre al principio de igualdad entre hombres y mujeres

DECIMO.-Se firmaron distintos documentos administrativos de formalizacion del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependiente de la Consejería de Educación , entre el ente público Andaluz de infraestructuras y Servicios y las distintas por las que estas se comprometían a la ejecución del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación que se relacionan en los anexo , incluyéndose el Instituto de Educación Secundaria 'Manuel Alcántara'. Constan en los distintos ramos de prueba los referidos documentos administrativos y los pliegos de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, cuyo contenido procede dar por reproducido.

DECOMOPRIMERO.-La empresa FUNDACIÓN SAMU tiene programa de trabajo del servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación Exp 01305/ISE/ 2012 MA (LOTE 2 ) , en el que consta la organización del servicio , funciones del personal etc (documento 4 del ramo de prueba de tal empresa)

DECIMOSEGUNDO.-La empresa FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA S.L. informa a los trabajadores de cómo tienen que realizar sus funciones , teniendo los trabajadores teléfono corporativo que cumple la función, entre otras, de fichar a la entrada y salida, tienen correo corporativo, los empleados deben de comunicar las incidencias informar de las salidas extraescolares, envían comunicaciones al trabajo se les hace entrega de programa de plan personalizado,, la coordinadora hace visitas al centro para entrevistarse con la directora y con los trabajadores , lleva el control de los trabajadores (declaración de la testigo Dª Melisa , Coordinadora de tal empresa)

DECIMOTERCERO.-.-La actora ha percibido sus retribuciones de las distintas empresas contratistas.

DECIMOCUARTO.- La Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con discapacidad le explico a la actora sus funciones, realizaba control de asistencia.

DECIMOQUINTO.-La actora , en fecha 18 de mayo de 2015presentó ante la Inspección de Trabajo de Málaga la denuncia que consta en el documento 8 del ramo de prueba de la actora, cuyo contenido procede dar por reproducido.

DECIMOSEXTO.-La actora participó en la reunión con el responsable de la Agencia de Educación, en materia relativa a la huelga del 8 de abril de 2015 (documento 9 del ramo de prueba de la actora, cuyo contenido procede dar por reproducido).

DECIMOSEPTIMO.-La actora no ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores , ni consta afiliada a sindicato.

DECIMONOCTAVO-.- La actora intentó la conciliación previa en fecha 30 de julio de 2015 en virtud de demanda de conciliación de presentada el 17 de julio de 2015.

DECIMONOVENO.- La actora interpuso reclamación previa el 13/07/2015.

VIGÉSIMO.- Se presentó la demanda en Decanato el 30 de julio de 2015.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda formulada por Dª Genoveva frente a todas las entidades demandadas, declarando la inexistencia del despido que había sido impugnado por la demandante como acaecido en fecha 24.06.2015. Junto a ello, procede correlativamente a desestimar la pretensión articulada en la demanda por la que se interesaba fuera declarada la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la demandante recurso de suplicación, en el que tras reclamar la revisión de los hechos declarados como probados en la sentencia, indica haber mediado en la sentencia recurrida diversas infracciones normativas que han de conllevar el que la misma haya de ser revocada, y con ello íntegramente estimada la demanda origen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-Como indicamos, por la demandante se articula un primer motivo de recurso en el que se solicita, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y en concreto se interesa la modificación del contenido de los hechos primero y cuarto, y la adición de un nuevo hecho probado -enumerado como cuarto bis- con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas)... [pues] ...esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Y aplicando tales condicionantes al supuesto de autos hemos de llegar a las siguientes conclusiones:

1.- en relación a la modificación del hecho primero, la misma no podrá prosperar cuando el contenido del mismo -por lo menos, en lo que al salario previsto en la norma convencional invocada- es plenamente conforme con el propuesto por la actora en su escrito de demanda, aparte de venir la certeza del mismo avalada por el contenido de previas sentencias dictadas en resolución de idéntica controversia, en las que consta como probado que el salario conforme al convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía para la categoría de monitora de educación especial es de 961 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias - sentencia de esta misma Sala de 22.09.2016, recurso 1003/2016 -.

2.- por lo que respecta a la modificación del contenido del hecho cuarto, si bien del contenido de la sentencia se constata de manera evidente el error de redacción en que incurre la misma, cuando viene a fijar un contenido claramente erróneo que además se contradice completamente con el contenido del hecho probado quinto, lo cierto es que no puede darse cabida a la certeza y corrección de la redacción alternativa que propone la recurrente, que no se sustenta sino en una interpretación meramente parcial y subjetiva de parte de las pruebas propuestas, y con ello no resulta directamente acreditada -y además de manera incuestionable- de los documentos que invoca. Por ello, y solo parcialmente, cabe acoger la pretensión en este punto esgrimida, a los efectos de acordar la supresión íntegra del contenido del hecho cuarto, al ser su contenido manifiestamente erróneo y completamente incompatible con el del hecho quinto, que es el que responde certeramente a los datos objetivos obrantes en autos.

3.- y finalmente, por lo que atañe a la propuesta de adición de un nuevo hecho probado 4º bis, deberá ser igualmente desestimada ya que del contenido de los documentos invocados -así un informe de la Inspección de Trabajo- no puede extraerse, sin necesidad de acudir a puras suposiciones y conjeturas, la realidad del relato alternativo propuesto por el actor. A tal efecto, el contenido de tal informe resulta contradictorio con otros documentos y pruebas practicadas en el acto de juicio, y no bastante con ello, la sentencia recurrida valora en su fundamentación jurídica la eficacia probatoria de dicho informe en claro demérito de los propósitos de la actora, disipando en gran medida su eficacia probatoria, con una serie de argumentos que no se revelan en modo alguno ilógicos o absurdos, sino muy al contrario razonables y justificados.

TERCERO.-Y tras lo anterior, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se articulan por la recurrente sendos motivos de recurso destinados al examen crítico de las normas en los que, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia incurrir la sentencia impugnada en diversas infracciones normativas. En uno primero se invocan como infringidos los artículos 43 , 44 y 49.k) del Estatuto de los Trabajadores , en relación al artículo 108 de la Ley de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia que cita, entendiendo que la actuación de la nueva entidad adjudicataria del servicio en que estaba empleada la demandante, al tiempo de no subrogarse en el vínculo laboral que entonces ésta mantenía vigente, constituye un auténtico despido, que ha de ser catalogado como improcedente. En el segundo motivo, se denuncian como vulnerados los artículos 15 , 43 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo que el contrato temporal concertado por la demandante ha de reputarse como celebrado en fraude de ley, al existir cesión ilegal a favor de la Consejería demandada, que habrá de ser declarada en la sentencia resolutoria del recurso que ahora nos ocupa.

Y lo cierto es que uno y otro motivo habrán de ser objeto de estimación en la presente sentencia, y ello toda vez que esta misma Sala, en Pleno, ha tenido ocasión de resolver recientemente una controversia sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa, así de otra monitora de educación especial con un devenir contractual y profesional paralelo y mimético al de la aquí demandante, como así en nuestra sentencia de 21.12.2016 en la que vinimos a cambiar el criterio que habíamos mantenido en sentencias precedentes de 22.09.2016 y 23.11.2016 . Por lo demás, este nuevo criterio que expusimos en la indicada sentencia del Pleno, ha sido mantenido en ulteriores pronunciamientos, como así en nuestra reciente sentencia de 22.03.2017 , cuyos planteamientos y razonamientos hemos de compartir plenamente en esta sentencia por evidentes razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ).

CUARTO.-Dicho lo que precede, y por evidente razones de método, la Sala comenzará analizando el segundo de los motivos de censura jurídica indicados. Razona la recurrente en su alegato, en esencia, que la verdadera empleadora de la demandante no era sino la Administración educativa pues siempre ha trabajado en el mismo centro educativo, sin recibir órdenes ni instrucciones de la empresa cedente, sino del equipo directivo del centro, manteniendo idéntico horario que el resto de profesores y siendo controlada su asistencia y horario por el equipo directivo del mismo. En definitiva, se ha producido una cesión ilegal de trabajadores que debe generar las consecuencias previstas en las normas que se citan como infringidas.

Como se ha adelantado, ya esta Sala ha abordado plenariamente si en los centros docentes dependientes de la Administración andaluza, en los que prestan servicios trabajadores con contratos formalizados con otras entidades, en virtud de adjudicaciones públicas delservicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales, se ha producido una situación de cesión ilegal. Y partiendo de que se trata de unfenómeno interpositorio complejo-de ahí los pronunciamientos de signo contrario habidos-, con apoyo en la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26.10.2016 , llegamos en nuestra anterior sentencia a la conclusión de que se está ante un fenómeno de interposición ilícita, de cesión ilegal del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , siendo la finalidad perseguida lade evitar que su relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, añadiéndose que deesa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal, que por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años- sentencia de esta Sala de 21.12.2016 -.

Los presupuestos fácticos tenidos en cuenta en la resolución anterior -debe insistirse, que rectifica criterios anteriores- son similares a los que se dan en el caso de la trabajadora hoy recurrente, motivo éste que ahonda aún mas en la concurrencia de la infracción normativa denunciada y que, consecuentemente, el motivo de suplicación esgrimido por la recurrente haya de ser acogido, declarando consecuentemente la existencia de cesión ilegal frente a la Consejería demandada.

QUINTO.-Y junto a lo anterior, como indicamos, con idéntico cauce procesal denuncia la trabajadora incurrir la sentencia en infracción de los artículos 43 , 44 y 49.k) del Estatuto de los Trabajadores , en relación al artículo 108 de la Ley de la Jurisdicción Social, pues considera que el cese de que fue objeto en junio de 2015 al tiempo de finalizar el curso escolar, así como la ulterior suscripción de un nuevo contrato temporal por la nueva empresa contratista -que además no asumió el vínculo laboral ya existente con la empresa saliente- debe calificarse como despido.

Y lo cierto es que habiendo declarado anteriormente la existencia de cesión ilegal, parece evidente que la denuncia de fraude contractual habrá de ser necesariamente compartida en la presente sentencia, de modo que el cese laboral denunciado por la recurrente, acaecido el 23.06.2015 al tiempo de finalizar el curso escolar 2014-2015 ha de reputarse carente de causa y por ende constitutivo de un auténtico despido, de cuyas consecuencias legales habrá de responder la demandada CONSEJERÍA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, auténtica empleadora de la demandante, beneficiaria de la cesión ilegal anteriormente declarada, y entidad por la que la actora formula opción de integrarse en su plantilla ex artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Por lo demás, y en esta sede, indicar que si bien en su demanda la demandante peticionó la nulidad del despido por haber acaecido el mismo con vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que ulteriormente la demandante se desentiende por completo de esta misma pretensión en el recurso aquí resuelto, no articulando correlativo motivo en solicitud de la declaración de nulidad del despido, por lo que parece evidente que la consecuencia de la irregularidad contractual detectada habrá de ceñirse a la citada declaración de improcedencia del despido.

Tras ello, al amparo de lo que la jurisprudencia viene manteniendo para supuestos como el de autos - sentencia del Tribunal Supremo de 05.02.2008 , por todas- al tiempo de proceder a determinar las consecuencias legales de la declaración de improcedencia del despido habrá de acudirse al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo al cual procede condenar a la Consejería demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión de la trabajadora demandante o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con abono en el primer caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior.

En relación a la cuantía indemnizatoria, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las 'indemnizaciones por despido improcedente', establece que '...la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior...'.

Y a la vista del contenido de tal precepto, figurando una antigüedad laboral de la actora desde el día 17.09.2012, habiendo acaecido el despido el 24.06.2015, y siendo el salario que ostenta derecho a percibir como personal de la Junta de Andalucía el de 36,86 euros diarios (961 euros mensuales), resulta que la cuantía indemnizatoria total derivada de lo anterior alcanza los 2.954,09 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Málaga de fecha 19.09.2016 , en sus autos nº 592/2015 seguidos a instancias de la indicada recurrente frente a las entidades FEDERACION ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, GRUPO CORPORATIVO FAMF S.L., la AGENCIA PUBLICA DE EDUCACION Y FORMACION, FUNDACION SAMU, FEMAPIC SERVICIOS DE ASIETENCIA S.L. y la CONSEJERÍA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, por lo que debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia recurrida para declarar la improcedencia del despido enjuiciado y la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por lo que habiendo optado la demandante por integrarse en la plantilla de la demandada CONSEJERÍA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, procede condenar a ésta a última a soportar las consecuencias legales derivadas de la improcedencia del despido de que fue objeto la actora en fecha 24.06.2015, condenando a dicha entidad a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre: 1.- la readmisión de la trabajadora en su puesto de monitora de educación especial, con la condición de trabajadora indefinida al servicio de la Junta de Andalucía, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior, con descuento en tal caso de los salarios efectivamente percibidos; 2.- o por la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 2.954,09 euros. Todo ello, además, condenando a las restantes entidades demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y a todas las consecuencias inherentes a la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Hágase saber a las entidades demandadas que -con la sola excepción de la entidades públicas, ex artículo 229.4 de la LRJS - en caso de recurrir habrán de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.