Sentencia SOCIAL Nº 641/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 845/2017 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0043399
Procedimiento Recurso de Suplicación 845/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Despidos / Ceses en general 976/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 641/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 845/2017, formalizado por el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID
(Consejería de Políticas Sociales y Familia), contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil
diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid (Refuerzo), en sus autos número 976/2016,
seguidos a instancia de Dª Patricia frente a la parte recurrente, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Patricia ha prestado servicios para la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, como auxiliar de enfermería, en la Residencia de Mayores Reina Sofía, en virtud de sucesivos contratos: -desde el 17 de junio de 2002 al 30 de noviembre de 2002, por contrato de interinidad por vacante.

-desde el 7 de diciembre de 2002 al 9 de diciembre de 2002, por contrato de interinidad de vacante.

-desde el 1 de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2003 como auxiliar de enfermería en sustitución de vacaciones.

-desde el 5 de noviembre de 2003 al 1 de diciembre de 2003, por contrato de interinidad de vacante.

-desde el 6 de diciembre de 2003 al 1 de enero de 2006, por contrato de interinidad de vacante.

-desde el 2 de enero de 2006, por contrato de interinidad de vacante.

(Folio 51, certificado de servicios y contratos obrantes a los folios 39 a 45 y 75 a 89).

Su salario es de 1.616,41 euros, con prorrata de pagas (folio 54 a 56 y hecho no controvertido).

Tiene reconocidos 3 trienios, desde el 2 de enero de 2006 (folio 50).



SEGUNDO.- En fecha 2 de enero de 2006 celebró contrato de interinidad para prestar servicios con categoría profesional de Auxiliar de enfermería, en la Residencia citada, para la cobertura de la plaza NUM000 vinculada a la OEP de 1999 (hecho no controvertido).



TERCERO.- Por escrito de fecha 18 de agosto de 2016, por el director de la Residencia se le comunica que por la adjudicación definitiva de la plaza NUM000 , el próximo 30 de septiembre de 2016 será el último que preste servicios en el citado centro (folio 56).

La plaza es adjudicada a doña Sandra (folios 56 y 57).



CUARTO.- Por Orden de 3 de abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería (Grupo IV, Nivel 3, Área D), en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid , y previo dictamen de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del referido Convenio Colectivo.

Por Resolución de 29 de julio de 2016 de la Dirección General de Función Pública se adjudicaron los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería (Grupo IV, Nivel 3, Área D), con fecha de efectos de 1 de octubre de 2016.

(Folios 61 a 73).



QUINTO.- Doña Patricia ha vuelto a ser contratada en fecha 1 de noviembre de 2016, como auxiliar de enfermería para la citada residencia, en virtud de un contrato de interinidad a tiempo completo para la cobertura de la vacante NUM001 (folios 46 a 49).'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' DESESTIMO la demanda de despido formulada por doña Patricia , contra la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid.

ESTIMO la demanda de cantidad formulada por doña Patricia , contra la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid y la CONDENO a satisfacerle la cantidad de 14.170,67 euros, más los intereses de mora de los arts. 1100 , 1101 y 1108 Código Civil .'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la Comunidad de Madrid (Consejería de Políticas Sociales y Familia) contra la sentencia de instancia, que ha estimado en parte la demanda de la actora, apreciando que su relación laboral es indefinida no fija, declarando conforme a derecho su cese con efectos de 30-9-2016 y condenando a la Administración demandada a abonarle una indemnización de 20 días por año en la suma de 14.170,67 € más intereses por mora. La sentencia fundamenta la consideración de indefinida no fija en que la duración del contrato de interinidad suscrito por las partes el 2-1-06, por vacante de la plaza NUM000 , vinculada a la OPE del año 1999, ha excedido de tres años, superando el límite previsto en el art. 70 del EBEP .

La demandante ha impugnado el recurso, que consta de cinco motivos, todos ellos amparados en el art. 193.c) de la LRJS .

En el primer motivo se alega la infracción del art. 17 de la LRJS así como de la jurisprudencia, citando sentencias del TS de 26-12-13 y 18-7-02 . Aduce la entidad recurrente que se ha de apreciar falta de acción por despido ya que fue extinguido el contrato de la actora con fecha de efectos de 1-10-16 y fue nuevamente contratada por interinidad por vacante el 1- 11-16.

No se acoge tal tesis, ya que la sentencia del TS de 7-12-09 rec. 2686/08 declara que la continuidad de la prestación de servicios en la misma empresa no altera la existencia de un despido, si se ha producido un efecto extintivo respecto a la primera relación; efecto cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no elimina las consecuencias extintivas, que si no fuesen impugnadas se consolidarían .

Por ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega la infracción del art. 26.1 de la LRJS , citando asimismo la sentencia del TS de 30-11-10 y varias sentencias de TSJ sobre la posibilidad de entablar proceso ordinario para la reclamación de la indemnización cuando el trabajador esté conforme con el despido, para sostener que no cabe la acumulación de acciones efectuada en el presente litigio, de despido y subsidiariamente reclamación de cantidad por el concepto de indemnización diferente a la del despido improcedente.

Tal cuestión está zanjada ya por la jurisprudencia, que admite no solo la acumulación sino incluso la posibilidad de imponer en estos casos la condena al pago de la indemnización que legalmente corresponda sin petición expresa, '(...) porque lo que el trabajador reclama cuando solicita la calificación del cese como despido nulo o improcedente no es otra cosa que el abono de la máxima indemnización legal que proceda, sin que sea necesario que se tenga que instar en la demanda la pretensión concreta de una específica cuantía indemnizatoria, de tal manera que la acción ejercitada en reclamación de la indemnización correspondiente al despido improcedente lleva en sí mismo implícita la de la menor indemnización que el antedicho precepto contempla para la extinción de los contratos temporales' , como dice la sentencia del TS de 9-5-17 rec.

1806/2015 con cita de otras precedentes. Por ello se desestima el segundo motivo del recurso.



TERCERO.- Por razones de método pasamos a examinar el cuarto motivo, en el cual se alega la infracción del art. 70 del EBEP - ley 7/2007 de 12 de abril - en relación con los arts. 7 y 83 y disposición transitoria 4ª del mismo texto legal y disposición transitoria 11ª del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid.

Mantiene, en síntesis, la entidad recurrente, que el art. 70 del EBEP no es aplicable en este caso, ya que el contrato de interinidad por vacante se hallaba sujeto a la oferta pública de empleo de 1999, y por tanto le era de aplicación el sistema de provisión - traslados, promoción específica y proceso de consolidación de empleo - previsto en la disposición transitoria 11ª del convenio colectivo, concordante con la disposición transitoria 4ª del EBEP . Por tanto, concluye, el marco temporal de tres años del que habla el art. 70 del EBEP no es de aplicación, pues el proceso extraordinario de consolidación afectaba a las plazas vinculadas a las OPE de los años 1998-2004. Y en todo caso, añade, el plazo de tres años no habría transcurrido desde la entrada en vigor del EBEP (mayo de 2007) hasta la publicación de la Orden de 3 de abril de 2009. Asimismo agrega que no siendo la actora trabajadora indefinida no fija, no se le puede reconocer la indemnización de 20 días por año que la sentencia del TS de 28-3-17 ha venido a establecer para la extinción de la relación laboral indefinida no fija.

La sentencia del TS de 24-4-19 (rec. 1001/2017 ), del Pleno de la Sala, ha abordado un supuesto en el que podría dudarse si el artículo 70 EBEP incidía en la solución, manifestando lo siguiente: 'Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión' .

Asimismo la sentencia del TS de 23-5-19 rec. 1756/2018 , referida a un contrato de interinidad por vacante en la Comunidad de Madrid, ha añadido lo siguiente: '(...) el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Como hemos dicho ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que acabó diciendo: 'En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo', conclusión con la que avala que el contrato de interinidad puedan durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal.

3. La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España con esa época y que dieron lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto en personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 ).

Con arreglo a esta doctrina procede la estimación del motivo, pues la superación del plazo de tres años previsto en el art 70 del EBEP no determina la conversión del contrato en indefinido, rectificando así tácitamente el TS su criterio contrario plasmado anteriormente en las sentencias de 14-10-14 rec. 711/13 y 10-10-14 rec. 723/13 .

Tal como ha argumentado la recurrente, al tratarse de un contrato de interinidad por vacante y no de una relación laboral indefinida no fija, no es posible reconocer una indemnización de 20 días por año que la sentencia del TS de 28-3-17 ha venido a fijar para el supuesto de extinción de relación indefinida no fija.

Por todo ello debe estimarse el motivo.



CUARTO.- En el motivo tercero se alega la infracción del art. 49.1.b) en relación con el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia, citando las sentencias del TS de 7-11-16 y 24-6-14 .

Mantiene la recurrente que el ET excluye del derecho de indemnización el supuesto de extinción de contratos de interinidad, añadiendo que no resulta de aplicación la sentencia del TJUE de 14-9-16 (asunto De Diego Porras ), que no analiza la distinción entre diversas clases de trabajadores temporales, ni tampoco existe discriminación entre trabajadores temporales y trabajadores fijos.

En el caso presente, la sentencia de instancia no ha reconocido la indemnización de 20 días por año por aplicación de la sentencia del TJUE de 14-9-16 (asunto De Diego Porras ), sino de la sentencia del TS de 28-3-17 al haber considerado que la relación era indefinida no fija por exceso del plazo de tres años del art. 70 del EBEP , cuestión resuelta en el anterior fundamento jurídico. Tampoco ha fijado la sentencia de instancia la indemnización de doce días por año por una supuesta discriminación entre distintas clases de trabajadores temporales.

Al no haber resuelto la sentencia de instancia sobre tales cuestiones, no existe pronunciamiento que pueda ser atacado por la recurrente y por tanto el motivo es, en este caso, superfluo y se desestima por esta razón.

En todo caso, el TS ha sentado el criterio de inexistencia del derecho a indemnización por la válida extinción de los contratos de interinidad por vacante o por sustitución (sentencias de 13-3-19 Pleno rec.

3970/16 , 9-5-19 rec. 288/18 , 9-5-19 rec. 1154/18 , etc.).



QUINTO.- En el quinto y último motivo se alega la infracción del art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , que ha condenado a la recurrente al abono de los intereses por mora a pesar de que no se trata de una deuda salarial, sino indemnizatoria.

Es claro que, al haberse estimado la tesis principal del recurso, eliminando la condena a indemnización alguna, procede la estimación del motivo para suprimir obviamente la condena al pago de intereses.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Comunidad de Madrid (Consejería de Políticas Sociales y Familia) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 (refuerzo) de MADRID en fecha dieciséis de mayo de dos mil diecisiete , en autos 976/2016 seguidos a instancia de Dª Patricia contra la entidad recurrente, y en consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda que dio origen a las actuaciones y absolvemos a la parte recurrente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0845-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000084517 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.