Sentencia SOCIAL Nº 641/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 488/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0072479

Procedimiento Recurso de Suplicación 488/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Despidos / Ceses en general 842/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 641-22

AS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a treinta de junio de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 488-22 interpuesto por el Letrado D. PABLO ESPINOSA-ARROQUIA SÁNCHEZ en nombre y representación de D. Ramón contra la sentencia de fecha 12-11-21, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, en sus autos número 842-21, seguidos a instancia del aquí recurrente frente a ORIFLAME COSMETICOS S.A., ORIFLAME COSMETICS A.G., con intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Ramón fue contratado por la empresa ORIFLAME COSMETICOS S.A.U. mediante contrato laboral de alta dirección, con carácter indefinido, con una antigüedad de 4 de septiembre de 2017, para la realización de funciones de

Director General (documento 1 del trabajador, 1 de la empresa).

En la Cláusula Quinta se señala, en cuanto al tiempo de trabajo que: 'por razón de las especiales características de la relación contractual establecida en el presente contrato, no se establece ningún tipo de jornada laboral a cargo de D. Ramón debiendo adaptarse en su dedicación por sí mismo a las exigencias y compromisos profesionales que derivan de su cargo y responsabilidad.

Con independencia de lo anterior, D. Ramón disfrutará de las fiestas oficiales establecidas con carácter general en el calendario laboral de la empresa sin perjuicio de que, a requerimiento de la empresa o por apreciación personal del alto directivo, por circunstancias excepcionales de acumulación de trabajos contratados, viajes, desplazamientos o reuniones que sea preciso realizar, o por cualesquiera otras causas que requieran su presencia en actos o negocios de interés para la empresa, puedan resultar laborables dichos festivos.

Asimismo, por razón de las especiales características de la relación de alta dirección, el Director General deberá viajar tanto por España como por el extranjero.

Las vacaciones anuales serán de 22 días laborables'.

En la Cláusula Séptima, en lo que aquí interesa, se señala:

'Tendrá derecho a participar en el plan de bono de Oriflame, que en ocasiones la empresa establece en el marco de la remuneración de los directivos de la región, dependiendo de los resultados económicos de la empresa y teniendo en cuenta los resultados individuales del Director. Los detalles relativos a esta bonificación y las condiciones de participación del trabajador serán establecidos, en cada ocasión, por Oriflame. Cualquier bono que la empresa pague al Director General, lo será a discreción de la empresa'.

En la Décima del contrato se establece que 'si el presente contrato se extinguieraM por voluntad de Oriflame Cosméticos, SAU, debiendo mediar en todo caso un preaviso de 6 meses, se conviene que la empresa deberá satisfacer a D. Ramón, de una sola vez, una indemnización equivalente a 6 meses de salario neto, incluyendo la compensación neta por vivienda.

D. Ramón tendrá derecho a esta misma indemnización en los supuestos de despido improcedente o nulo. Si el despido fuera por causas objetivas, tendrá derecho a la indemnización fijada en la legislación laboral común. En el supuesto de despido procedente, D. Ramón no tendrá derecho a percibir la indemnización establecida anteriormente.

En el supuesto de que cese en el ejercicio de su cargo, D. Ramón estará obligado, sin demoras indebidas después de cesar en su cargo, a devolver a la

Sociedad todos los artículos, documentos, papeles y materiales en forma escrita o electrónica, así como cualquier copia de los mismos, que hayan sido recibidos o adquiridos de cualquier otra manera en relación con el ejercicio del cargo y que sean propiedad de la Sociedad. D. Ramón no tendrá permitido conservar copias de dichos documentos, software, hardware o información. D. Ramón estará obligado además a renunciar aquellas posiciones o cargos para las que haya sido elegido o nombrado en virtud del cargo que tiene con arreglo al presente contrato'.

SEGUNDO.-El salario percibido por el trabajador desde el 1 de junio al 30 de mayo de 2020 fue de 234652 euros brutos anuales, más un variable de 23991,67 euros (documento 5 del trabajador, documento a 2 de la empresa)

TERCERO.-Por medio de carta de 1 de junio, con efectos de 2 de junio de 2021, se decidió por la mercantil ejercer el desistimiento empresarial (documento 2 del trabajador, documento b1 de la empresa).

CUARTO.-Han sido aportadas como documento 3 y 4 del trabajador propuestas de liquidación del actor así como intentos de llegar a una solución amistosa (c1, c2, c3, c6). La liquidación efectuada por la empresa (b2, b3 de la empresa) fue por importe de 39539,96 euros, conteniendo en concepto de 'bonus staff' la cantidad de 23991,67 euros.

QUINTO.-Ha sido aportado el plan de variables desde 2017 a 2020 (documento 8 y 9 del actor) así como correos electrónicos (folios 71 a 110 del trabajador, 158 a 240, 263 a

278 y 282 a 283), resultados del año 2020 con un incremento del 26% y hasta junio de 2021 de 39% (folios 111 a 119), capturas de whatsapp (279 a 281).

SEXTO.-Han sido aportados por la empresa correos y documentos sin traducir al español (documento e5,e7, e 13, e 14, e 15) y otros en castellano y/o traducidos (e 6 de la empresa, e8, e 11 y 12, e 16, e17, e 18, e 19, e 20, e21, e 22, e 23, e24), los planes de bonificación global de 2020 (documentos e 9, e 10) y de 2021 (e 25, e 26).

SÉPTIMO.-Consta que el número de trabajadores de ORIFLAME COSMETICOS S.A.U. a 31 de enero de 2020 era de 37 trabajadores y a 31 de julio de 2021, 33 trabajadores (documento f1 y f5).

OCTAVO.-Han sido aportados en el Plenario por la empresa organigramas de la empresa ORIFLAME ESPAÑA Y EUROPA, relación de despidos, cuentas anuales de 2017 a 2020, Impuesto sobre el valor añadido, impuesto de sociedades, proyectos de externalización del Servicio de Atención al Cliente y de la implantación de la Plataforma ecommerce, así como facturas y documentación relativa al nuevo director general.

NOVENO.- Ramón ha interpuesto una demanda ante el Juzgado de lo Social, recayendo en el 42 autos 987/21, en materia de derechos y reclamación de cantidad (g1 y

g2).

DÉCIMO.-El actor no ha ostentado en al año previo a su extinción contractual, la condición de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

UNDÉCIMO.-El actor presentó papeleta de Conciliación ante el SMAC, sin que la misma se hubiese celebrado (documento 2 y 3 de la demanda).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Ramón, asistido del Letrado Gonzalo Blanco Montero contra ORIFLAME COSMETICOS S.A., ORIFLAME COSMETICS A.G., asistidas del Letrado Antonio Bernal Pérez-Herrera y, en consecuencia, se absuelve a las demandadas de las pretensiones solicitadas por la parte actora.

Dese traslado de la presente resolución al Ministerio Fiscal.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26-4- 22 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 15-6-22 señalándose el día 29-6-22 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia nº 485/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de los de Madrid en 12 de noviembre de 2021, en sus autos nº 842/2021, que desestimó su demanda, dirigida frente a ORIFLAME COSMETICOS S.A y ORIFLAME COSMETICS A.G., tendente a declarar como nulo lo que entiende es un despido con abono de la pertinente cantidad en concepto de indemnización y preaviso, así como otra adicional por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- El recurso se compone de un total de nueve motivos destinando el primero, con amparo en el apartado a) del artículo 193 LRJS, a solicitar la nulidad de las actuaciones denunciando infracción de los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS, así como del art. 24 de la CE, al no invertirse la carga de la prueba pese a que, en su opinión, ha justificado la concurrencia de indicios de que se ha producido una vulneración de derecho fundamental a la garantía de indemnidad del alto directivo.

Defiende en este primer motivo que lo que, en su opinión, es un despido, se debió a que anunció, después de muchas desavenencias con su superior, que tomaría medidas en una instancia superior, rogando de esta Sala compruebe los folios 136, 168, 169, 170, 176, 180 a 183, 189 a 192, y 847 a 854 de autos. Por ello solicita la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que se produjera la vulneración de las garantías procesales. Esto es: que se repita el acto del juicio para que el Juzgador examine y analice la prueba practicada aplicando correctamente las normas de la carga probatoria.

A su juicio, tan solo un mes y medio después de que anticipase que tomaría medidas por escrito (email de 8 de abril de 2021, folio 847), en el que se advierte de que acudirá a 'instancias superiores' para solucionar los problemas que estaba teniendo con su superior, la empresa le cesa mediante un desistimiento (decisión extintiva ad nutum).

Pero la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. En consonancia, el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

En consecuencia, no existe indefensión cuando no se llega a producir un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos. Por ello, no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

Lógico corolario de cuando antecede es que, para determinar si la infracción denunciada en el motivo como cometida puede prosperar, es necesario examinar si la parte que la invoca ha sufrido indefensión, entendida como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y de ejercer, en última instancia, el derecho de defensa. Así, para apreciar tal vulneración y estimar la solicitud de nulidad se precisa: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE).

La doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, una vez aportados indicios o sospechas vehementes y consistentes por el actor de lesión de derechos fundamentales, correspondiendo entonces a la parte demandada demostra que su actuación es absolutamente extraña o ajena a la vulneración de tales derechos, tiene su apoyo tanto en el artículo 96.1 LRJS, a cuyo tenor en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios discriminación o de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, como en la disposición adicional 5.3 de la Ley Orgánica número 3/2007, de 22 de marzo , añadiendo al artículo 217 LEC un nuevo apartado 5, conforme a cuyo primer párrafo 'De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Precepto este último cuyos principios inspiradores son aplicables también a otros supuestos, con frecuencia relacionados con el ámbito del acceso al empleo, en los que se acciona con base en una alegada vulneración de derechos fundamentales y en los que puede apreciarse una dificultad probatoria para el demandante, en razón de su alejamiento de las fuentes de la prueba y los obstáculos con que se encuentra para acceder a ellas.

También el artículo181.2 LRJS acoge este principio de inversión de la carga de la prueba al señalar que ' En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como proclama la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STCO 21/1992, f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89, 21/92, 266/93, 180/94 y 85/95).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio vulnerador de un derecho fundamental a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de ese derecho fundamental.

No puede decirse, a la vista de este marco normativo, que exista una total exoneración de actividad probatoria de la parte actora, ni que se invierta por completo la atribución de la obligación de probar impuesta en el art. 217.2 y 3 LEC ( STCo 90/1997). La prueba de la conducta impugnada corresponde al actor; lo que se produce es una atenuación de esa regla en atención a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar el móvil de la misma ( STS 23-5-00, rec. 948/1999).

Se exige al demandante que aporte indicios de que la conducta impugnada tenía por finalidad la violación del derecho fundamental que alega se ha producido, alcanzando a cualquier derecho fundamental, incluso la garantía de indemnidad ( STCo 183/2015). El demandante debe aportar un principio de prueba revelador de un panorama discriminatorio, sin que sea suficiente la mera afirmación ( STS 22-1-08 rec. 1092/2007).Por indicios se entienden las señales o acciones que manifiesten de forma inequívoca algo oculto y se diferencian de las meras sospechas o conjeturas. Pero ha de tratarse de indicios concretos, serios, sólidos y consistentes que permitan poder llevar a cabo de modo inequívoco una deducción.

No puede exigirse al actor la aportación de prueba plena respecto de la relación entre la conducta impugnada y la circunstancia amparada en el derecho fundamental. Pero, quien invoca la vulneración del derecho fundamental, tiene la obligación de aportar un principio de prueba reveladora de la existencia de hechos de los que surja el indicio vehemente de la quiebra de ese derecho. No basta, por tanto, con la mera alegación del hecho tildado de antisindical o vulnerador de un derecho fundamental, sino que se han de acreditar aquellos indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato ( SSTCO 148/1999; 29/2000; 214/2001; 14/2002; 29/2002; 30/2002; 66/2002; 84/2002; 114/2002, entre otras).

La actividad probatoria del demandante ha de versar sobre los hechos que generan sospecha de un móvil anticonstitucional y que provocan una presunción de vulneración. La prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

Una vez se han aportado esos indicios por parte del demandante, el demandado tiene que llevar a cabo la prueba de la justificación y razonabilidad de su conducta ( STEDH 13-4-06, Asunto Kosteski). Ha de acreditar que el acto perjudicial para el derecho fundamental tutelado estaba justificado. Al demandado se le impone la prueba de que su acto se debió únicamente a una causa legítima. Pero esta exigencia al empleador de acreditar que los criterios seguidos son ajenos a todo móvil de trato discriminatorio, por descansar en razones objetivas, sólo es procedente en aquellos casos en que la parte demandante aporte al proceso un mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia ( SSTCO 41/1999; 183/2007).

La carga de la prueba resulta más gravosa para el demandado, puesto que, mientras que al actor le es suficiente con crear la duda en el juzgador sobre la motivación ilegítima, al demandado se le exige despejar totalmente esa duda. En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, el TCo ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter ( SSTCO 183/2015; 140/2014; 30/2002; 98/2003).

Sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión. Así ante un indicio de lesión, la carga de la prueba del empresario debe estar dirigida a demostrar que su decisión caso de despido objetivo, no queda ni intencional ni objetivamente asociada al factor protegido, lo que provocaría la nulidad de aquel debiendo despojar con su alegato todo nexo o conexión indiciario acreditado por el trabajador.

Lo que se debe probar es que los hechos son ajenos a un móvil atentatorio de los derechos fundamentales invocados y que, por consiguiente, había causas reales y con entidad suficiente para adoptar la conducta impugnada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( TCo 73/1998; 42/2002; 125/2008).

No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de buscar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente extraño a todo propósito lesivo ( STCO 49/2003).

El órgano judicial debe estar especialmente atento al cumplimiento de la carga probatoria. En un proceso de tutela caracterizado por sus dificultades probatorias, el juez o tribunal viene obligado a velar por que las pruebas admitidas sean aportadas al proceso en los términos requeridos con la finalidad de que el demandante pueda acreditar unos indicios suficientes para invertir el 'onus probandi' ( STC 41/1999).

TERCERO.- Este primer motivo de nulidad de la sentencia viene abocado al fracaso, dado que al actor siempre le cabe la posibilidad de pedir la revisión del relato fáctico de la sentencia identificando los indicios que sustenten la vulneración de la garantía de indemnidad, y, una vez constatados esos indicios, que no son meras alegaciones de parte, exigir a la empresa una explicación objetiva, razonada y proporcionada de su proceder, lo que, sin necesidad de anular las actuaciones ni de repetir el juicio, podrá ser ponderado por esta Sala en suplicación deduciendo las consecuencias procesales pertinentes.

CUARTO.- Ya en sede de revisión fáctica, y con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, solicita en el segundo motivo la adición de un nuevo hecho probado noveno bis, con sustento en los folios nº 189 a 192 y 636 a 657 de autos, con esta redacción:

'El trabajador expresó su disconformidad con las decisiones de la dirección sobre la externalización del servicio de atención al cliente, así como sobre la implementación de una plataforma E-Commerce en Europa (por considerar que conllevaría un fuerte impacto negativo en la actividad y negocio en España) y sobre la ingente cantidad de proyectos regionales, mediante correo electrónico remitido a su superior, D. Arsenio, en fecha 14 de diciembre de 2020, a las 07:55'

En su opinión, la extinción de la relación a instancias de la empresa se debió a que el actor, como alto directivo, expresó una visión crítica con las decisiones de la empresa; lo que, a su vez, daría pábulo a calificar la decisión extintiva empresarial no como un desistimiento, sino como un despido. Añade que la aptitud revisoria de los correos electrónicos a efectos de suplicación ha sido reconocida por la Sentencia del Pleno de la Sala IV del TS de 23-7-20, dictada en el recurso de casación ordinaria nº 239/2018, la cual consideró a los correos electrónicos (su impresión o los pantallazos de los mismos) como prueba documental y, por tanto, admisibles en recursos de casación o suplicación a efectos de revisión fáctica, siempre que cumplan determinados requisitos (autenticidad, integridad, literosuficiencia).

Para dar respuesta a este motivo conviene destacar antes que la relación entre actor y demandada era la especial de Alta Dirección, regulada por el RD 1382/1985 de 1 de agosto, y en sus aspectos concretos por el contrato de Alta Dirección, recogido en el hecho primero de la demanda, que no ha sido impugnado de adverso. El actor era el Director General para España de la compañía demandada. Y la empleadora, mediante carta de 1 de junio de 2021, desistió del contrato de alta dirección con efectos del siguiente día 2 de junio de 2021. Esta naturaleza de la relación de alta dirección que vinculaba a las partes no se cuestiona por ellas, ni tampoco el derecho a extinguir el contrato mediante la fórmula del desistimiento, por lo que el único extremo a valorar en este apartado es la relevancia o irrelevancia del particular que se quiera añadir por la parte recurrente, a fin de establecer si el derecho a desistir del contrato de Alta Dirección podía verse inducido porque el actor hubiera enviado en diciembre de 2020, seis meses antes del desistimiento, un correo en el que manifestaba su discrepancia con las cuestiones de política y estrategia empresarial que cita.

Pues bien, la sentencia recurrida, ya en su página 14, recoge estos desacuerdos entre las partes, pero no los considera un indicio relevante de que con ello el desistimiento encubra un despido, coincidiendo la Sala con esta apreciación, dado que, como correctamente expone la empresa en su impugnación al recurso, estas discrepancias son habituales y normales en el seno de cualquier compañía de volumen en las que no es inhabitual que no se produzca coincidencia de pareceres entre sus directivos. Por ello, pretender que se lleve a los hechos probados que el actor no estaba de acuerdo con alguna persona del grupo al que pertenecía en relación con la implementación de una plataforma, la externalización de un servicio o la acumulación de proyectos no es sino una circunstancia frecuente, carente de la relevancia que el actor indica.

Significar que no estamos no estamos en presencia de una relación laboral común, sino de una especial de Alta Dirección, que la extinción no se ha producido por despido sino por desistimiento empresarial, figura prevista tanto en la normativa de aplicación como en el propio contrato -hecho probado primero- y que las indemnizaciones previstas en el contrato son idénticas, ya se extinga por desistimiento, como es el caso, como por despido. Y el contenido de esas pretendidas diferencias, su alcance y la distancia en el tiempo entre la remisión del correo y la decisión de extinguir ponen de relieve su irrelevancia para alterar el sentido del fallo. A este respecto la revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo.

Llegados a este punto las diferencias de criterio entre el Alto Directivo y los órganos de administración de la empleadora no dejan de traducirse en una legítima pérdida de confianza en aquel y, por tanto, en lugar de poner de manifiesto que la extinción hubiera vulnerado un derecho fundamental podría servir más bien para evidenciar ese quebranto de confianza que suele estar en el origen de los desistimientos empresariales, por lo que no estamos ante un indicio serio, consistente y sólido que pueda servir para invertir la carga probatoria.

Significar que el propio informe del Ministerio Fiscal obrante en autos no aprecia vulneración de derecho fundamental alguno.

El desistimiento implica la resolución del contrato de alta dirección por voluntad del empresario, sin necesidad de alegar causa alguna que lo justifique. La facultad de desistimiento reconocida al empresario constituye una de las singularidades más relevantes de la relación laboral especial de alta dirección. Dicha facultad, que supone una evidente quiebra del principio de causalidad del despido, se fundamenta en la peculiar relación de confianza que une a empresario y alto directivo.

El Tribunal Constitucional ha declarado conforme a los principios constitucionales la posibilidad de que la relación laboral de alta dirección se extinga por cese o desistimiento empresarial ( SSTCO 79/1983; 1/1984; 20/1994).

Por otro lado, los tribunales en suplicación han señalado que, aún tratándose de relación laboral especial de alta dirección, y aun no exigiéndose alegación de causa, el desistimiento previsto en esta norma no puede tener móvil atentatorio a derechos fundamentales, pero ha quedado dicho en el caso presente ese dato que se pretende adicionar no tiene la relevancia que el actor señala, claudicando el segundo motivo.

QUINTO.- El tercer motivo interesa la adición de un nuevo hecho probado noveno ter, con sustento los folios 136, 139 a 166, y 849 a 852 de autos, para hacer constar que, en el año 2020, la empresa implementó inopinadamente un cambio en las condiciones que debían reunirse para que se devengase el bonus.

El texto concreto que ofrece es el que sigue:

'En mayo del año 2020 empresa cambió unilateralmente el sistema de retribución variable expresamente recogido en la cláusula séptima del contrato de alta dirección, siendo comunicado a sus empleados esta decisión mediante correo electrónico enviado el 20 de mayo de 2020 -se advirtió que los parámetros de cálculo del bonus iban a cambiar ese año-.

Finalmente, en fecha 29 de mayo de 2020 a las 18:01 comunicó el proceso y la forma de cálculo aplicable en el año 2020 y sucesivos.

Este cambio de paradigma en los criterios para determinar el bonus supuso una reducción en la retribución variable del actor de 63.491,33 € (87.483 € provisionados de los cuales finalmente se pagaron 23.991,67 €)'.

Pero, aparte de la remisión en bloque, al menos parcial, a los documentos obrantes en autos con cita genérica de folios, sin individualizar, de un número ingente de folios del expediente sin identificar cuál de ellos exactamente, no tiene la relevancia que se pretende, en tanto que la cláusula séptima del contrato (hecho probado primero) es meridianamente clara cuando expresa: (las negritas son nuestras)

'Tendrá derecho a participar en el plan de bono de Oriflame, que en ocasiones la empresa establece en el marco de la remuneración de los directivos de la región, dependiendo de los resultados económicos de la empresa y teniendo en cuenta los resultados individuales del Director. Los detalles relativos a esta bonificación y las condiciones de participación del trabajador serán establecidos, en cada ocasión, por Oriflame. Cualquier bono que la empresa pague al Director General, lo será a discreción de la empresa'.

Volveremos más adelante sobre este punto, tan solo interesa ahora destacar que el texto ofrecido no es trascendente ni para cuantificar el salario, ni para deducir un despido encubierto con un desistimiento, ni para aportar un indicio de vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, habida cuenta de la falta de conexión cronológica entre la alteración del sistema de retribución variable (mayo 2020) y la extinción por desistimiento con efectos del 2-6-21.

Se rechaza el motivo.

SEXTO.- El cuarto motivo interesa adicionar un nuevo hecho probado noveno quater con sustento en los folios nº 136, 169, 170, 176, y 180 a 183, 847 a 854, en el que se haga constar que:

'El actor manifestó a la empresa su disconformidad con el cambio de los parámetros con arreglo a los cuales se calculaba su bonus en fecha 9 de julio de 2020, mediante correo enviado a las 11:54 AM, así como el 15 de marzo de 2021, mediante correo electrónico remitido a las 07:45 horas.

Igualmente, en dicho el electrónico de 15 de marzo de 2021 el actor denunció que no se estaba teniendo en cuenta su salario real en la empresa a efectos del cálculo del variable y que no se había cumplido con el compromiso asumido por la mercantil de aumentarle el sueldo en el año 2021.

Además el actor envió, el 8 de abril de 2021, a las 07:17 AM, un correo electrónico a su superior, Arsenio, del siguiente tenor literal:

'Agradezco tus comentarios. Realmente no entiendo lo mismo que tú por un trato justo. Al leer tus correos electrónicos, me da la sensación de que:

No estás cumpliendo las promesas hechas por la persona que ocupaba tu puesto antes que tú;

No estás cumpliendo las normas aplicables a bonificaciones definidas durante el 2020;

Estás modificando unilateralmente las normas sobre condiciones variables;

No estás recompensando el crecimiento edl mercado edl top 5 (¡no se ha visto algo así en los últimos 10 años!)

No estáis recompensando los cambios estructurales ni el giro de ningún Director/Equipo ha sido capaz de lograr en los últimos años en España;

No estáis teniendo en cuenta los esfuerzos individuales y de equipo realizados en un entorno COVID tan excepcional, en el que se ha trabajado día y noche para impulsar el negocio, incluso después de 10 días en cuidados intensivos en el hospital.

Por favor, dime cómo puedo elevar estas cuestiones a una instancia superior próximamente, ya que considero que es necesario discutirlas/aclararlas. Gracias y un saludo'.

El motivo, una vez más, carece de la trascendencia que se pretende, claudicando, además de que la prueba ha sido valorada por el Juez de instancia con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS, en combinación con la amplia testifical practicada en la vista oral, y el hecho de que hayan existido desavenencias entre las partes por lo que se refiere al cobro del variable y otras cuestiones internas sobre la estrategia empresarial no es un indicio sólido de que el desistimiento lo haya sido con vulneración de derechos fundamentales, porque tales divergencias y desentendidos son habituales y normales en el seno de cualquier compañía con un notable volumen de negocio, en las que no es inhabitual se produzcan discrepancias entre directivos. Esas diferencias que expresa no afectan a la cuestión de fondo que ha de centrarse en sí, de acuerdo con los términos de su contrato y la normativa de aplicación -RD1382/1985-, la empresa podía desistir del contrato de Alta Dirección, debate al que nada aporta esa correspondencia interna que el recurrente trata de interpretar a su favor como si la medida adoptada no tuviera otra finalidad que la espuria de represaliarle por unas diferencias que mantenía con la empresa en relación con el bonus, y que, como vamos a ver, era mucho más amplia. Por lo demás, el incremento del salario en un 5% no es un compromiso que se haya demostrado como tal por la empresa documentalmente ni de manera inequívoca.

SEPTIMO.- El quinto motivo interesa, con sustento en el folio 700, la adición de un nuevo hecho probado noveno quinquies con este tenor literal:

'En el documento de liquidación y finiquito la empresa incumplió el deber de satisfacer al actor la indemnización prevista en la cláusula décima del contrato de alta dirección'.

A su juicio, esta actuación de la empresa constituye un indicio claro de que se está represaliando al alto directivo incluso después de haberse extinguido la relación laboral especial por iniciativa de la mercantil.

Se rechaza el motivo, dado que el hecho probado cuarto de la resolución el Juzgado de instancia se remite a los documentos aportados por las partes -3 y 4 del trabajador y C.1, C.2, C.3 y C.6 de la empresa- a los que se califica de propuestas de liquidación del actor e intentos de llegar a una solución amistosa, evidenciando que no hay atisbo de represalia y que las partes han negociado sobre los términos del acuerdo, una discusión , ciertamente, que es compleja, no solo por las diferencias de conceptos y cuantías, puestas de relieve en este mismo recurso, como por cuestiones fiscales.

Pero, a más a más, en el hecho probado noveno -no impugnado de adverso- se detalla como el actor tiene presentada otra demanda en materia de cantidad y derechos (docs. G.1 y G.2 de la parte demandada), demanda en la que reclama sustancialmente las mismas cantidades, cambiando el concepto de la indemnización que solicita. En ese otro proceso pide que se condene a la empresa al abono de la indemnización correspondiente al desistimiento empresarial, además de añadir otros conceptos recurrentes como el bonus y las horas extraordinarias. Es decir, ha presentado dos demandas, remedo una de otra, duplicando en lo sustancial la reclamación.

El RD de Alta Dirección indica que el desistimiento obliga a satisfacer la indemnización pactada, pero no expresa que ese pago debe ser previo o simultaneo o que el impago suponga que no hay desistimiento. Cuando la norma lo exige, así lo establece, tal y como sucede en los despidos objetivos regulados en el artículo 50 ET que convierte la puesta a disposición en un requisito de procedibilidad, sin cuya observancia la extinción se ha de calificar como improcedente.

Sin embargo, esa simultaneidad en el pago no aparece en el RD que venimos citando. Así lo han señalado nuestros tribunales en sentencias como las que a continuación transcribimos:

'...habiendo optado el empresario en extinguir el contrato por desistimiento, figura jurídica introducida con carácter de novedad para el personal de Alta Dirección y para el que se encuentra al servicio del hogar familiar, con una reglamentación específica y con derecho a las indemnizaciones pactadas en el contrato y, a falta de pacto, la equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio, que es precisamente lo que ha hecho la sentencia de instancia;sin que pueda entenderse que la falta de cumplimiento del plazo de preaviso ni la no puesta a disposición del trabajador reclamante de la indemnización pactada, puedan ser motivos de nulidad o despido nulo, puesto que con independencia de que en ningún momento el RD 1382/1985 establece la obligación de poner a disposición del interesado la cantidad objeto de la indemnización, lo cierto es que el artículo 11.1 del propio Decreto señala que, en los supuestos de incumplimiento total o parcial de preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido; por lo que, al haberlo entendido así correctamente la sentencia de instancia, debe confirmarse la misma con la consiguiente 17

desestimación también del recurso formulado por la parte actora' ( STSJ de Madrid, de 15 marzo 1996).

'Lo cierto es que al demandante se le ha comunicado la decisión extintiva mediante carta en la que se le comunica el cese en su condición de director-gerente por haber perdido la confianza los restantes miembros del Consejo, sin la más mínima imputación de incumplimiento laboral o de elemento expresivo de una voluntad de acogerse al régimen del despido disciplinario. Se le deja nítidamente claro, que el cese viene de la mera voluntad empresarial, sin vincularlo a causa concreta. Cierto es que no se le preavisa en los términos dispuestos para esta relación, pero ese incumplimiento tiene consecuencia específica en la norma, que no es la de mutar la causa extintiva. Cierto, igualmente, que no se le indemniza conforme al régimen propio del desistimiento, pero tampoco es decisivo a este respecto, ya que no se exige para la validez de la decisión que haya una previa puesta a disposición de la indemnización legalmente establecida al efecto(a diferencia de lo que sucede con el despido por causas objetivas)'. ( STSJ de País Vasco de 27 noviembre 2007 ).

OCTAVO.- El sexto motivo interesa, con sustento en la documental que cita, revisar el hecho probado segundo, proponiendo esta alternativa:

'El salario efectivamente percibido por el trabajador desde el 1 de junio al 30 de mayo de 2020 fue de 234652 euros brutos anuales, más un variable de 23.991,67 euros (documento 5 del trabajador, documento a 2 de la empresa). No obstante, en fecha 7 de enero de 2021, es decir, antes de que sobreviniera el cese del alto directivo, la empresa envió un correo electrónico con las estimaciones del bonus de 2019 (plan de bonificaciones por ventas 2019), cifrándolo en la suma de 87.483 euros (folio 832), aceptando D. Fabio -Director financiero de Europa y superior de D. Ramón-, el día 7 de enero de 2021 a las 11:53 mediante correo electrónico, que se pagase pagar el bonus en 55.000 euros (folios 830 a 833 de las actuaciones).

Según la cláusula quinta del contrato de alta dirección, no se establece ningún tipo de jornada laboral a cargo de D. Ramón, debiendo adaptarse en su dedicación por sí mismo a las exigencias y compromisos profesionales que derivan de su cargo y responsabilidad'.

No obstante lo indicado en la estipulación quinta del contrato, el actor ha venido prestando servicios de lunes a domingo, sin que se cumplan los descansos mínimos legales, lo que supuso que, en el periodo que media entre el 1 de junio de 2020 al 1 de junio de 2021, realizase un total de 1.330 horas extraordinarias, equivalentes a una cuantía total de 151.655 euros (folios 216 a 253).

La empresa reconoció al Alto Directivo un aumento salarial de un 5% en su remuneración si se alcanzaban los objetivos en el 2020. Dichos objetivos se consiguieron, al incrementarse en un 26% las ventas en el año 2020 y en un 39% hasta junio de 2021' (folios 383 a 384, 812 y 850)'.

Aduce que si bien es verdad el bonus pagado al actor por el ejercicio 2019 ascendió a 23.991,67 euros, no lo es menos que la empresa previamente aprovisionó poco antes la cantidad de 87.483 euros por este concepto y que el superior de D. Ramón, D. Fabio (Director financiero de Western Europe, tal y como se indica en el folio 812), dio el visto bueno a que la empresa le abonase la cantidad de 55.000 euros por este concepto.

En relación con este punto la Sala no lo entiende relevante en tanto que el hecho de que se efectuara una provisión por el importe que postula no puede asociarse a su devengo, dado que las provisiones no son sino la reserva de unos fondos para asumir una obligación no contraída, únicamente previsible. Se trata, por consiguiente, de una obligación de futuro que no nace hasta que se conoce la cantidad concreta a satisfacer y por eso, ante ese tipo de obligaciones de futuro, la provisión tiene el carácter de mera estimación.

Y en cuanto a la percepción del bonus, las consideraciones que hace el Juez de instancia son muy esclarecedoras:

'Pues bien, se ha aportado por la empresa el plan de bonificación de 2020 (e 9 y e 10) y el cálculo del del actor (e1 y e 2) por importe de 23992 euros. Todo esto deriva del cambio adoptado por la empresa y comunicado el 20 de mayo (e5 y e 6) derivado de que no se abonarían bonificaciones trimestrales después de cada trimestre, habiendo una bonificación anual sujeta a determinados prerrequisitos globales aplicables al OP global y al flujo de caja (en el mismo sentido e7 y e8 de 31 de mayo de 2021). El resto de correos presentados por la empresa van en consonancia con esa discrepancia. En el correo de 13 de julio de 2020 a las 07:01 horas, Ramón llega a decir 'cómo se computará su plan de bonificaciones en 2021, si es que lo hay', esto es, en el seno de la discrepancia se pronuncia acerca de esa voluntariedad (e15 y e 16). En el correo de 7 de enero de 2021, Fabio le remite (e17 y e 18) una aseveración a Leoncio a Ramón tal como ' Leoncio, si Ramón decide seguir este planteamiento, aumenta por favor tu devengo en 55.000 e infórmame sobre la decisión final'. Ramón remite una propuesta ese mismo día que Leoncio vuelve a remitir a Fabio.

El resto de correos se ve las discrepancias, pero no se concreta en absoluto.

La documental aportada por el actor tampoco despeja ninguna cuestión relativa al pago del variable que reclama. Digo esto porque se aportan (documentos 14 a 24) intentos de solución amistosa, que son ofrecimientos, nada añaden al variable. De igual forma, se han aportado los plantes de bonificación (documentos 43 a 70) y como vemos es claro que se han modificado los criterios para el devengo del variable de 2020. Se observan numerosos correos -traducidos- (71 a 75, 80 a 101) donde se observa esa discrepancia, algunos en ingles sin traducción con las consecuencias del Fundamento Jurídico Primero (76 a 79). Algunos de esos correos ya fueron aportados por la propia empresa (102 por ejemplo).

Documentación aportada por la actora tampoco es objeto de discusión como es el incremento de las ventas en 2020 o antes de su despido en un 39% (documentos 111 a 119, testificales) pero es que el problema deriva si se le puede abonar un variable mayor.

Debo concluir en que se discrepa por el actor del cálculo del variable pero lo cierto es que, de las testificales practicadas, se acredita que el resto de trabajadores lo cobraron de la misma forma y no existen prueba objetiva para el cálculo del variable propuesto por la actora. El pago del bonus en el actor era voluntario y se ha abonado una cantidad, en función de unos objetivos postulados por la empresa, los cuales son discrepados por el trabajador actuante. El que en la liquidación aparezca como 'bonus staff', se realizó a efectos de la gestoría aunque el variable del actor no tenga ese nombre (testifical del nuevo Director Financiero).

En suma, se tiene que tener como base el cálculo del bonus realizado por la empresa. Es cierto que en uno de los correos Fabio dice a Leoncio que si Ramón sigue con esa posición que se le aumente en 55.000 euros, pero se ve que es una declaración de voluntad. Si este Juzgador otorgase 55.000 sin razonamiento, se pondría en indefensión a la empresa'.

Afirma también el recurrente con sustento en los correos electrónicos que cita que ha venido prestando servicios de lunes a domingo, sin que se cumplan los descansos mínimos legales, lo que supuso que, en el periodo que media entre el 1 de junio de 2020 al 1 de junio de 2021, realizase un total de 1.330 horas extraordinarias, equivalentes a una cuantía total de 151.655 euros.

Pero dichos emails, no ratificados por sus receptores en la vista oral, destacando las horas en las que han sido enviados, no pueden servir para acreditar de modo concluyente, indubitado y fehaciente, que el actor ha trabajado el ingente número de horas que reclama, máxime cuando era su propio jefe, y él mismo se fijaba el horario.

El Juez de instancia motiva ampliamente este extremo para alcanzar la convicción de que no han quedado acreditadas:

'En la Cláusula Quinta del contrato se señala, en cuanto al tiempo de trabajo que: 'por razón de las especiales características de la relación contractual establecida en el presente contrato, no se establece ningún tipo de jornada laboral a cargo de D. Ramón debiendo adaptarse en su dedicación por sí mismo a las exigencias y compromisos profesionales que derivan de su cargo y responsabilidad'.

La obligación de registro de jornada conforme a los arts. 34.9 y. 35.5 ET no es aplicable a la relación laboral especial de alta dirección conforme al art. 4.1 ET , por lo que es al actor al que le corresponde probar la realización de las mismas, de conformidad con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La prueba testifical practicada, no acredita fehacientemente la realización de horas extraordinarias. De esta forma, Leoncio, que fue el antiguo director financiero hasta enero de 2021 ha manifestado en este tema que coincidía con el actor y que sabe que estaba conectado siempre, que por las mañanas de los lunes tenía muchos correos electrónicos.

Esta testifical no sirve para acreditar horas extraordinarias a efectos de cálculo de salario, porque debemos de recordar que en enero de 2021 ya no estaba en la empresa, que durante 2020 y el período reclamado (desde mayo) hubo una pandemia, donde no acudían a trabajar; en sus palabras ha manifestados que durante cuatro meses, había coincidido una vez a la semana 'más o menos', que el actor siempre estaba disponible.

Con esta testifical es imposible concretar horas extraordinarias.

Lo mismo cabe decir respecto Jose María quien ha señalado que trabaja más horas de las estipuladas, que viene en su cargo. Si ha afirmado que, a veces, se cogían días de vacaciones sin anotarlo para compensar precisamente esas horas extraordinarias.

En definitiva, las testificales no sirven para acreditar las horas extraordinarias.

En relación a la documental en que el actor se basa las horas extraordinarias, las contenemos entre los folios 120 a 157 de su ramo de prueba. Los folios 120 y 121 es un cálculo unilateral del actor, en relación a las mismas. No prueba en absoluto la realización, sino que es un cuadro donde señala que horas extraordinarias ha realizado. El resto de documentos presentados, tampoco acreditan la realización de las mismas.

En el folio 122 comienza por 'estimado juzgado' y adjunta un pantallazo de whatsapp. Lo mismo cabe decir incluso de la página 123 donde está en idioma no oficial, con las consecuencias que señalo en el Fundamento Jurídico Primero. En el mismo sentido el 124 y siguientes porque, es cierto que algunos de ellos aparecen en horas como las 01:02 pero es que su contrato señala 'debiendo adaptarse en su dedicación por sí mismo a las exigencias y compromisos profesionales que derivan de su cargo y responsabilidad'. Por lo tanto, es posible que se organizase su jornada de la forma más conveniente, no pudiendo concluir que como se prestan servicios laborales a las 01:02 horas, se ha comenzado la jornada a las 09:00, todo son especulaciones. Hubiese sido necesario un informe pericial que acreditase a qué hora se conectaba, cuánto tiempo estaba y otros extremos. Se debe hacer notar que muchos de los correos son casi ininteligibles, salvo si se leen con lupa, además de que han sido impugnados.

Por lo tanto, de la documental y testificales presentadas no se advierte suficientemente la realización de horas extraordinarias. Se advierte dedicación intachable del actor pero no podemos concluir, en un proceso judicial que se debe valorar la prueba, que el actor realizase las horas que propugna, porque estaríamos ante una mera especulación, desplazando el valor probatorio del 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Y más adelante agrega el iudex a quo:

'La prueba desplegada es nimia absolutamente, poco concreta. Resulta imposible con los datos que tenemos concretar las horas extraordinarias y menos aún vislumbrar que por no estar de acuerdo con el pago de una variable o decisiones de una entidad le están vulnerando derechos fundamentales'.

Al respecto conviene recordar que la impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas en el apartado b) del art. 193 LRJS (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Esta Sala comparte el cabal y ecuánime criterio del Juez de instancia que ha efectuado una interpretación de la normativa de aplicación ajustada a los hechos concurrentes, debiendo recordarse la valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS.

Significar también que en ningún documento se pacta esa subida de retribuciones que ahora exige el actor y todo lo más que aparece es un comentario sobre la forma en la que el actor podría conseguir un aumento de sueldo.

Se desestima el sexto motivo.

NOVENO.- Ya en sede del Derecho aplicado y correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia en el séptimo motivo infracción de los artículos 49.1.k), 54, 55, 56 del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la ley del Estatuto de los trabajadores (ET); de los artículos 96.1, 181.2, 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, en relación con la inversión de la carga de la prueba cuando de las alegaciones de la actora se deducen indicios de discriminación (despido nulo) y de la jurisprudencia que los desarrolla, con grave indefensión en relación con la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la constitución española.

Expone, en esencia, que los supuestos en los que el ordenamiento jurídico admite la libre extinción de la relación laboral a instancia del empresario tienen como límite el respeto de los derechos fundamentales, que gozan de la máxima protección. Y el desistimiento operado por la empresa vulnera, en su opinión, el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, puesto que el cese del acto directivo, a su juicio, fue debido única y exclusivamente a sus reclamaciones en materia de bonus, salario y decisiones operativas.

Cita a continuación la STCO 183/2015, pues tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos.

Pues bien, a criterio del recurrente, la sentencia recurrida no ha concedido la más mínima relevancia al hecho de que D. Ramón comunicase a su superior, D. Arsenio, el 8 de abril de 2021, que ' iba a elevar sus quejas a una instancia superior' (folio 847 a854); como tampoco dio importancia a la circunstancia de que el desistimiento se comunicase al alto directivo apenas un mes y medio después de dicho correo electrónico (el 1 de junio de 2021 con efectos el día 2 de junio de 2021 para ser exactos). En esta misma línea, continúa diciendo, el Juzgado tampoco consideró que el cese del alto directivo guardase relación con sus quejas sobre la decisión unilateral de la empresa de reducir el bonus o la negativa de la compañía de cumplir la promesa de subirle el sueldo en un mínimo de un 5%. Y no es necesario que el actor interponga demanda para que pueda apreciarse la vulneración de la garantía de indemnidad, pues la jurisprudencia también considera infringida la misma en aquellos casos en que la empresa reprende al trabajador por realizar 'actos preparatorios o previos al procedimiento judicial'.

En fin, que a su juicio ha existido un despido con vulneración de derechos fundamentales que debe ser indemnizado.

DÉCIMO.-Saliendo al paso de este motivo del recurso la empresa aduce que los contratantes acordaron que el desistimiento, el despido nulo y el despido improcedente, serían acreedores de idéntica indemnización como se recoge en el hecho probado primero, página 2 de la sentencia. Teniendo en cuenta que la extinción, fuera por desistimiento o por despido acarreaba, conforme al contrato, las mismas consecuencias, cabe preguntarse, continúa, por qué el actor accionó por despido pese a la claridad inequívoca de la carta de desistimiento. Las razones, a criterio de la empresa, son de variada índole, pero todas vinculadas a favorecer la posición del actor aun a costa de retorcer la verdad y por ello reseña que ' esa impostura de cambiar desistimiento por despido' arrojaba para aquel un saldo nada despreciable. A saber:

1. El trámite de urgencia de los despidos ha permitido que esta vista se señale y celebre a primeros de noviembre, tras una suspensión previa, y que haya recaído sentencia, precisamente la que ahora recurre.

2. Frente a esa rapidez, la vista en la que reclama la indemnización por desistimiento, turnada al Juzgado 42, ha sido señalada para el 16 de mayo de 2022, como consta en los documentos G.1 y G.2 de su ramo de prueba.

3. En el juicio de despido -ya celebrado- el orden de intervención, tanto en periodo expositivo como en el probatorio, la empresa debe ir por delante, una ventaja no desdeñable.

4.

5. El despido ha permitido alegar vulneración de derechos fundamentales, lo que en este asunto no puede calificarse de nadería, pues el actor reclamó por ese concepto nada menos que 90.000 euros.

6. Frente a las indemnizaciones legales del despido (20 días por año para los Altos Directivos -art.11.2 RD citado-) que están exentas de tributación, las indemnizaciones legales por desistimiento resultan claramente menos favorecedoras para el perceptor (7 días por año -art. 11.1-).

Más adelante la empresa también expone que no hay razón alguna para que no pudiera hacer uso de la figura del desistimiento empresarial frente a su directivo, como aquí sucede. Estaba prevista en el contrato y en la normativa de aplicación, por lo que hacer uso de esa prerrogativa no se neutraliza por el hecho de que las partes discrepasen sobre el importe del bonus a percibir. Así lo reconoce la sentencia en su página 12, dentro de la fundamentación jurídica, pero con razonamiento previo, lo que dota a la declaración del carácter de hecho probado, cuando dice 'Que conocía que hubo una discrepancia con el variable del actor y que se le quería abonar, como al resto de los trabajadores, pero que por petición expresa del trabajador no se le abonóÂ? como al resto porque estaba negociando'. Y en la página 13 añade que '... nunca presentó una demanda en este sentido, esta es la primera cuando aduce que se le han vulnerado sus derechos'.Unas líneas más abajo, en el sexto párrafo de esa misma página, se dice ' Resulta sangrante, con perdón de la expresión, que se diga que se le ha pagado a todos los trabajadores, menos a él, ... pero es que ha venido a deponer el Director Financiero actual, que dice que el propio actor le dijo que no se le abonase, que estaba en negociaciones ...'.

UNDÉCIMO.-La garantía de indemnidad no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador. En primer lugar, hay que tener en cuenta que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de una discriminación, y la carga acerca de este principio de prueba (o indicios racionales bastantes acerca de la represalia) gravita sobre el trabajador; y además, el juez debe observar ciertas cautelas a la hora de convencerse acerca de si la medida empresarial de que se trate se debe o no a una represalia por el ejercicio anterior de un derecho por parte del trabajador.

Además, resulta de suma importancia que exista una clara y meridiana conexión entre la reclamación o acción presentada, y la conducta empresarial que incide en el ámbito del derecho fundamental. Y asimismo, últimamente los tribunales han considerado indispensable la suficiencia de los indicios aportados por el trabajador, que deben ser de entidad tal que puedan suscitar la sospecha de que se ha vulnerado un derecho fundamental.

Con ello, a raíz de esta figura se han ido desarrollando varios conceptos, tales como el que la doctrina constitucional ha acuñado con el término ' reclamación-blindaje', entendiéndose por tal el abuso de la garantía de indemnidad por parte de los trabajadores ante el criterio laxo de la jurisprudencia de admitir el encaje de todo tipo de situaciones alrededor del marco protector de la tutela judicial efectiva.

El caso más paradigmático del uso indebido de dicha institución es el de aquellos empleados que, conocedores de la delicada situación en la que se encuentran en la empresa, deciden presentar cualquier tipo de reclamación, aun carente de toda razón, con la finalidad de hacerse tributarios de esta garantía en el caso de verse efectivamente afectados por una previsible decisión de la compañía que resulte perjudicial de sus intereses.

Así las cosas, demostrándose la utilización desviada a de esta garantía, las pretensiones del trabajador deben quedar del todo desestimadas sin poder considerarse, por lo tanto, la improcedencia de la decisión empresarial. Por ello, son numerosos los autores que consideran que la mera presentación de una reclamación o acción sin fundamento por parte del empleado no debe bloquear el normal ejercicio de los poderes disciplinarios y de organización de la empresa, pues a ésta le bastará probar que su decisión, aunque pueda ser discutible desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, está basada en motivos reales y consistentes, que no tienen nada que ver con la intención de represaliar al trabajador por la solicitud planteada o el litigio previamente entablado contra la empresa.

DUODÉCIMO.- La Sala conviene con la sentencia de instancia de que no hay indicios claros, sólidos y convincentes en el presente caso de discriminación del actor en conexión casual con la decisión de la empresa de hacer uso del derecho al desistimiento prevenido para la relación laboral especial de alta dirección, que obligue a invertir la carga probatoria.

El hecho de que el actor como alto directivo haya expresado sus diferencias de criterio sobre determinadas decisiones estratégicas que corresponde fijar a la empresa a través de su Consejo de Administración está en la lógica de las cosas, más si cabe en empresas como la demandada con un notable volumen de actividad, lo que además es lo habitual, y de ahí no cabe deducir en términos razonables que ello haya determinado la decisión de prescindir de sus servicios para represaliarle. Otro tanto cabe decir respecto a la discrepancia en la formas de determinar los criterios y parámetros de la retribución variable dado que la cláusula séptima del contrato, además de condicionarla a una serie de requisitos, establece que ' Los detalles relativos a esta bonificación y las condiciones de participación del trabajador serán establecidos, en cada ocasión, por Oriflame. Cualquier bono que la empresa pague al Director General, lo será a discreción de la empresa'.Por lo que se refiere al incremento salarial del 5% se ha demostrado desprovisto de fundamento, y del mero comentario vertido por el actor a la empresa de que ' iba a elevar sus quejas a una instancia superior',dada la fórmula genérica utilizada, no entendemos que de ello quepa extraer se haya llevado a cabo un acto preparatorio o previo necesario para el ejercicio de una acción judicial.

En suma, se desestima el séptimo motivo.

DÉCIMO-TERCERO.- Faltando el presupuesto fáctico de la realización de horas extraordinarias, viene abocado también al fracaso el octavo motivo del recurso en que se denuncia infracción de los preceptos que cita, dado que se hace supuesto de hecho de la cuestión fundamentando una denuncia jurídica en unos hechos que no son los probados, de ahí que no quepa computar como salario las horas extraordinarias que dice haber realizado y que no ha acreditado: 1.330 horas, equivalente a un total de 151.655 €.

DÉCIMO-CUARTO.- El último motivo, el noveno, denuncia infracción de los artículos 1256, 1.115 y 1.288 del Código Civil, artículo 4.2 apartado c) del Real Decreto 1382/1985, por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección; del art. 107.a) de la LRJS y jurisprudencia asociada, sosteniendo, en esencia, que si bien el empresario ostenta potestad para establecer las premisas para su concesión, no puede llegar al extremo de incluir en su regulación la posibilidad de modificar o suprimir el bonus unilateralmente.

Se rechaza el motivo, por cuanto las partes dejaron previsto como se debía actuar frente al bonus y cuáles eran las características y circunstancias para su devengo y ese acuerdo tiene plena eficacia al ser producto de la expresa voluntad de los contratantes. Así, la cláusula séptima del contrato firmado entre las partes expresa que:

'Tendrá derecho a participar en el plan de bono de Oriflame, que en ocasiones la empresa establece en el marco de la remuneración de los directivos de la región, dependiendo de los resultados económicos de la empresa y teniendo en cuenta los resultados individuales del Director. Los detalles relativos a esta bonificación y las condiciones de participación del trabajador serán establecidos, en cada ocasión, por Oriflame. Cualquier bono que la empresa pague al Director General, lo será a discreción de la empresa'.

Cual señala la STS de 14-1-2015, rec. 3347/2013:

'En el caso de los altos directivos esas 'normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa' en el RD 1382/1985 que regula tal contrato, o cuando así se haga constar específicamente en el contrato (at. 3.2 RD 1382).

Quiere ello decirse que, por definición, respecto del Sr. (..) sería imposible la vulneración del artículo 26 ET (denunciada subsidiariamente en el recurso) habida cuenta de que tal precepto no es invocado en el RD 1382; y si se hubiera incorporado al contrato (lo que no se acreditó) su infracción sería solo mediata. En fin, no se olvide tampoco que en lo no regulado por el citado Real Decreto o por pacto entre las partes, 'se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales' (art. 3.3 RD 1382).

Cuando afrontamos un contrato de trabajo común la norma tutela a la parte más débil e impide la validez de acuerdos que menoscaben sus derechos mínimos. Los recíprocos derechos y obligaciones pueden regularse por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos ( art. 3.1.c ET '

Sin embargo, la menor intensidad laboral que cuadra con el contrato de alta dirección se manifiesta claramente cuando el art. 3.1 del RD 1382/1985 prescribe que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación.

Dicho abiertamente: cabe que el mismo pacto se considere abusivo cuando se incorpora al contrato laboral de tipo ordinario y merezca otra calificación si se halla incorporado al de carácter especial. Que así sea no debe sorprender a la vista de que los bloques normativos aplicables son diversos, como también lo es el lugar reservado para la autonomía de la voluntad o los principios inspiradores de los sectores del ordenamiento en que debe buscarse la completitud de lo pactado'.

Los pluses vinculados a la situación o resultados de la empresa no son consolidables, salvo acuerdo en contrario, ( art. 26.3 ET). Se incluyen en este grupo las gratificaciones en función de las ventas, la participación en beneficios empresariales, el ' bonus' o conceptos similares que suelen tener una configuración mixta al estar vinculados al trabajo realizado por el productor y a la situación y resultados de la empresa. Los denominados ' bonus' son generadores de una alta litigiosidad en los tribunales. En general, tanto en la práctica como en la doctrina de suplicación mayoritaria, se viene aceptando la aplicación de una acusada dosis de discrecionalidad por parte de la empresa, configurándose como un complemento retributivo cada vez abonado con mayor frecuencia por las empresas, pero apenas regulado en nuestra legislación.

La doctrina judicial ha sentado las siguientes pautas en relación al ' bonus': Se configura como una retribución variable independiente del salario que por graciosa concesión de la empresa se da a los trabajadores. El 'bonus' premia la dedicación extraordinaria o el rendimiento superior al habitual del trabajador y los resultados obtenidos en el ejercicio de su actividad. Es un complemento sujeto a cierta discrecionalidad de la empresa, es decir, su concesión no tiene carácter obligatorio, sino que al contrario, es la empresa la que en último término y de acuerdo con los objetivos fijados para la obtención del bonus, decide la concesión o no al trabajador. No es una retribución fija ni consolidable, sino variable y por objetivos, pues depende de la valoración individual de cada trabajador y de los resultados económicos de la empresa.

En ausencia de regulación legal de la retribución variable, hay que estar a lo que las partes hayan pactado en cada caso y, en su ausencia a la regulación que se haya podido establecer por convenio colectivo ( STSJ Madrid de 14-12-2009, nº 825/2009, rec. 4622/2009).

En suma, el bonus es un complemento sujeto a cierta discrecionalidad de la empresa, su concesión no tiene carácter obligatorio sino que es la empresa quien decide su concesión al trabajador de acuerdo con los objetivos fijados para la obtención del bonus. Por eso no es exigible que la cuantía del bonus se incremente en proporción al incremento del salario ni que la empresa prorrogue o mantenga el plan de bonus. No obstante, una vez establecido (por decisión unilateral de la empresa o por pacto) desaparece la discrecionalidad de modo que la empresa y el trabajador quedan vinculados a los términos del plan de bonus. No es retribución fija ni consolidable pues depende de los resultados económicos de la empresa y de la valoración individual de cada trabajador y por ello sujeta a cierta discrecionalidad; ni su devengo se produce automáticamente, es preciso que el trabajador cumpla los requisitos o condiciones establecidas para tener derecho a cobrar el bonus.

En el propio contrato de alta dirección suscrito entre las partes decidieron que los detalles relativos a esta bonificación y las condiciones de participación del trabajador serán establecidos, en cada ocasión, por Oriflame, de manera que la empresa se reservaba el derecho a poder modificar los criterios y parámetros para su devengo.

En méritos de lo razonado se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS):

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación nº 488/2022 interpuesto por Don Ramón contra sentencia nº 485/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid en 12 de noviembre de 2021, en sus autos 842/2021, en virtud de demanda deducida por el recurrente frente a ORIFLAME COSMETICOS S.A y ORIFLAME COSMETICS A.G., confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas,

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 048822 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 048822.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.