Sentencia SOCIAL Nº 6414/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4864/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 4864/2016

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 7 de novembre de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6414/2016

En el recurs de suplicació interposat per Lidl Supermercados, S.A.U. a la sentència del Jutjat Social 1 Tarragona de data 9 de març de 2016 dictada en el procediment núm. 989/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Florinda , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 9 de març de 2016 , que contenia la decisió següent:

'Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Florinda frente a LIDL SUPERMERCADOS, S.A.U., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 70,83.- € diarios, o le abone una indemnización de 49.671,88.- €.

La opción antedicha deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.

En el caso de readmisión, se autoriza al empresario a imponer a la actora una sanción adecuada a la gravedad de la falta en los términos expuestos y ello en el plazo de caducidad de veinte días contados a partir de la firmeza de esta resolución.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1º.- La actora Dña. Florinda , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con contrato indefinido a jornada completa, con una antigüedad de 16.4.99, con la categoría profesional de Responsable de Tienda y percibiendo un salario bruto de 2.125,00.- € mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias. Hecho conforme.

2º.- En fecha 19.10.2015, se le hizo entrega a la actora de una carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día, en la que se le imputan hechos como incumplimiento frontal del flujo monetario, abuso de confianza en la organización de los planes de trabajo y vacaciones, así como incumplimiento grave en el desempeño de sus tareas por falta de colocación de la mercancía, que la empresa entiende como faltas de indisciplina o desobediencia, trasgresión de la buena fe contractual y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento, tipificados como faltas muy graves en el art. 54.2, letras b), d ) y e) del E.T . y art. 50.3, letras b ) y l) del Convenio Colectivo de Supermercados y Autoservicios de la provincia de Tarragona. Se da la misma por íntegramente reproducida. Doc. acompañado con la demanda.

3º.- En la empresa existe un protocolo de flujo monetario sobre el arqueo de cajas, gestión de la caja fuerte y custodia de la llave 'S', que conocen todos los trabajadores. Testifical a instancias de la demandada.

4º.- El arqueo de cajas lo realiza cada uno de los cajeros junto con el Responsable de Tienda, firmando ambos el documento, en lo que se denomina 'principio de los '4 ojos', no pudiendo los cajeros compartir cajas. Para el acceso a la caja fuerte, cada trabajador tiene un código, que es personal e intransferible, y para acceder a ella primero introduce el código el Responsable de Tienda, y después otra persona que puede ser cualquier cajero. La llave 'S' se utiliza para hacer anulaciones o cancelaciones en caja cuando éstas superan los 3,99 €, estando en poder de un mando de la tienda sin que la pueda tener un cajero. Testifical a instancias de la demandada.

5º.- El Responsable de Tienda es quien organiza los horarios del personal y los turnos mediante un programa informático. También organiza las vacaciones de la plantilla de la tienda en el mes de enero, siendo autorizadas por el Jefe de Ventas. Si se tuviere que realizar algún cambio, de horarios o vacaciones, se debe autorizar por el Jefe de Ventas. Testifical a instancias de la demandada.

6º.- En la tienda de Vila-seca, donde la actora presta sus servicios, en el mes de septiembre de 2015 se inició una investigación constatándose que se había realizado un arqueo de caja sin estar presente el cajero, que algunos cajeros hacían uso de la llave 'S', así como que algún cajero sustituía a otro en la misma caja sin cambiar el código. Testifical a instancias de la demandada.

7º.- La regla general es que cada cajero acceda a su caja con su código, pero de manera excepcional, como cuando están todas las cajas ocupadas y un cajero necesita ir al servicio, otro cajero ocupa su lugar sin cambiar el código. Testifical a instancias de la actora.

8º.- El día 27.8.2015, la Sra. Visitacion , cajera-reponedora, compartió cajón con la Sra. Carina debido a que no podía venir otro trabajador. Testifical a instancias de la actora.

9º.- En la tienda de Vila-seca, la llave 'S' la llevaba la actora como Responsable de Tienda, sin que se dejara en la línea de caja para que la cogiera cualquiera, si bien en alguna ocasión y de manera excepcional se la dejaba a otra cajera, normalmente la mas veterana. Testifical a instancias de la actora.

10º.- En los meses de agosto y septiembre de 2015, no consta que en la tienda se produjeran descuadres de caja ni devoluciones indebidas. Testifical a instancias de la demandada.

11º.- En la tienda de Vila-seca, en las semanas 37 a 40 (del 7 de septiembre al 4 de octubre), se realizó algún cambio de turno sin ser autorizado por la Jefa de Ventas. Testifical a instancias de la demandada.

12º.- La actora tenía planificadas las vacaciones del 1 al 15 de septiembre de 2015, si bien las realizó del 14 al 28 de dicho mes, sin solicitar autorización a la Jefa de Ventas. Testifical a instancias de la demandada.

13º.- En los meses de septiembre y octubre de 2015, en la tienda de Vila-seca siempre hubo un Responsable de Tienda al frente de la misma. Testifical a instancias de la actora.

14º.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical o representativo alguno. Hecho incontrovertido.

15º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, concluido sin avenencia.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la Sentència d'instància, que estimà la demanda presentada per la part actora, i declarà improcedent el seu acomiadament, amb les conseqüències legals inherents a tal declaració, s'interposa per la demandada Recurs de Suplicació que s'estructura en un únic motiu dedicat a denunciar la infracció de la normativa legal.

La sentència d'instància va estimar la demanda argumentant que la conducta de l'actora constituïa desobediència a les instruccions d'actuació formulades per l'empresa amb caràcter general, però que en cap cas s'havia perjudicat a la demandada, ni aquesta suposava transgressió a la bona fe contractual, per la qual cosa s'havia d'aplicar la teoria gradualista en la imposició de les sancions i, en conseqüència la seva actuació s'havia de qualificar com a falta greu tipificada en l'art. 50.2 d) del Conveni col.lectiu del sector de supermercats i autoserveis d'alimentació de Tarragona i no com a falta molt greu.

SEGON.En el l'únic motiu d'impugnació, correctament emparat en l'apartat c) de l'article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, la recorrent afirma que la sentència ha vulnerat l'art. 54.2 b) i d) de l'Estatut dels Treballadors i argumenta, en síntesi, que els fets imputats a l'actora i que aquesta va reconèixer (fets sisè, vuitè, novè, onzè i dotzè), suposen una falta molt greu perquè suposen l'incompliment, conscient i voluntari, greu i culpable dels processos de compliment obligat imposats per la recurrent.

Així mateix afirma que aquesta actuació també suposa una transgressió de la bona fe contractual, per una clara deixadesa en les funcions que li havien estat encomanades en la seva qualitat de màxima responsable de la tenda, per no haver controlat el flux monetari i el cobrament de caixa i per la inadequada organització del personal, amb canvis de torns i de vacances, no autoritzats pel superior jeràrquic.

L'article 54 de l'Estatut dels Treballadors permet, en el seu nº 1, que l'empresari pugui acomiadar els treballadors quan aquests incorrin en un incompliment greu i culpable de les seves obligacions contractuals. Entre els esmentats incompliments, l'apartat b) del nº 2 del mateix article inclou'La indisciplina o desobediencia en el trabajo'.Així mateix, l'apartat d) del mateix article qualifica també com a tal la'transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confiança en el desempeño del trabajo'.

Com afirma el magistrat d'instància, perquè un treballador pugui ser sancionat amb l'acomiadament, que és la sanció més greu que coneix el nostre ordenament jurídic, s'han d'haver acreditat per l'empresa els fets en que es fonamenta la decisió i també, i això és molt i important, que la seva actuació ha estat greu i culpable, és a dir, s'ha d'acreditar l'existència d'una falta molt greu. Així, les Sentències del Tribunal Suprem de dates 23 de setembre de 1986 i 31 de març de 1987 afirmen que aquesta sanció s'ha de reservar'para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ysiempre que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes'.

D'altra banda, la doctrina del Tribunal Suprem, interpretant el que disposa l'article 5 c) i 54.2 b) de l'Estatut dels Treballadors, exigeix que per a que una desobediència en el treball sigui susceptible de ser sancionada amb l'acomiadament, cal que es tracti d'un incompliment greu, transcendent i injustificat,per la qual cosa una desobediència que no suposi una actitud exageradament indisciplinada, que no es tradueixi en un perjudici per a l'empresa o en la qual existeixi una causa de justificació, encara que sigui incomplerta, no pot ser sancionada amb l'extinció del contracte de treball i això en aplicació de la teoria gradualista de les sancions i analitzant en cada cas la plena adequació entre el fet, la persona i la sanció. ( STS de 23.1.1991 ).

I pel que fa a la transgressió de la bona fe contractual, el Tribunal Suprem, en la seva sentència de data 4 de març de 2.001 , ha posat de relleu que la bona fe contractual que el precepte legal té cura de guardar, és la que deriva dels deures de conducta i del comportat que l'article 5 a), en relació amb l'article 20.2, tots dos de l'Estatut dels Treballadors, imposa al treballador, bona fe en el seu sentit objectiu, que, com declarà la sentència de la mateixa Sala de 22 de maig de 1986 , després seguida per d'altres,«constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza».

Ara bé, com també recorda l'esmentada sentència,no qualsevol transgressió de la bona fe contractual justifica l'acomiadament, sinó només aquella que, per ser greu i culpable,«suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1124 del Código Civil )».

Així mateix i com també posa de relleu el magistrat d'instància, cal tenir en compte la doctrina del Tribunal Suprem relativa a que l'enjudiciament de l'acomiadament s'ha d'abordar de forma gradualista, buscant la necessària proporció entre la infracció i la sanció. Així en la sentència de data 24 de setembre de 1990 , s'afirma que:

'Esta Sala en aplicación de la llamada teoría gradualista ha declarado que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario, en virtud de su poder disciplinario,ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajadora fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta.',doctrina reiterada en la sentència de data 16 de maig de 1992 .

TERCER.Doncs bé, aplicant l'esmentada doctrina al cas que ens ocupa, és obvi, a judici de la Sala, que la conducta de la treballadora, encara que és censurable, no té la nota de gravetat que es requereix per a la imposició de la màxima sanció com és la de l'acomiadament, perquè en el present supòsit no hi ha hagut una conducta greu i culpable de desobediència ni de transgressió de la bona fe contractual, que es pugui qualificar com ha greu, tenint en compte que el que s'havia imputat a la treballadora, en síntesi, és un incompliment frontal del flux monetari, abús de confiança en l'organització dels plans de treball i vacances, així com un incompliment greu en el desenvolupament de les seves tasques, per manca de col.locació de la mercaderies. S'entrarà a examinar cadascuna de les dites imputacions:

1) Pel que fa al plus monetari, tal com correctament afirma el magistrat d'instància, amb aquesta imputació es fa referència a l'arqueig de caixes, a la gestió de la caixa forta i a la custodia de la clau 'S'. És cert que sobre totes aquestes qüestions l'empresa ha editat un protocol d'actuació, segons el qual l'arqueig s'ha de realitzar per cadascun dels caixers juntament amb el Responsable de Tenda, i que tots dos han de signar el document corresponent i que en el mes de setembre, en la tenda on prestava serveis l'actora es va constatar que s'havia realitzar un arqueig de caixa, sense estar present el caixer. Així mateix es va acreditar que algunes caixers utilitzaven la clau 'S', que és una clau que té el Responsable de la tenda per a fer anul.lacions de compres superiors a 3,99€, així com que algun caixer substituïa a un altre a la mateixa caixa sense canviar el codi.

Ara bé, pel que fa a que hi havia hagut caixers/eres que s'intercanviaven la caixa sense posar el seu codi, afirma el magistrat d'instància, que l'únic que es va acreditar és que el dia 27.8.15, dues treballadores van compartir el calaix, atès que no havia pogut venir un altre treballador (fet provat vuitè) i que això no era habitual sinó que únicament es feia quan es donaven unes determinades circumstàncies, com per exemple, quan hi havia excés de clients i un caixer necessitava anar al lavabo (fet vuitè), sense que s'hagués acreditat que això hagués passat en tots els dies que consten a la carta d'acomiadament.

D'altra banda i en relació amb la clau 'S', no es va acreditar que l'actora la deixés en la línia de caixa per a que l'agafés qualsevol persona, sinó que la portava ella com a Responsable de Tenda, encara que, de manera excepcional, se la deixava a una altra caixera, normalment la més antiga (fet novè).

I, per últim, és cert que es va constatar que en el mes de setembre es va realitzar algun arqueig de caixa sense estar present el caixer, però cal tenir en compte que en cap cas aquestes irregularitats van causar cap tipus de perjudici a l'empresa, atès que no es va acreditar que durant els mesos d'agost i setembre de 2015, es produïssin a la tenda desquadres de caixa ni devolucions indegudes (fet desè), tal com va reconèixer la pròpia Cap de Vendes.

2) En relació amb la desobediència en relació amb els plans de treball i vacances, és cert que en la tenda on treballava l'actora com a responsable, es va realitzar, durant les setmanes 37 a 40, algun canvi de torn sense ser autoritzat pel la Cap de vendes (fet provat onzè) i també que l'actora va realitzar les seves vacances del 14 al 28 de setembre de 2015, quan les tenia planificades pels dies 1 al 15 del mateix mes, sense notificar-ho tampoc a la seva superiora (fets onzè i dotzè), tal com disposa el protocol d'actuació, però tampoc aquests fets no es poden considerar una falta molt greu que es pugui encabir en l'apartat b) de l' art. 54.2 de l'ET , tal com afirma el magistrat d'instància, perquè la desobediència que pot fonamentar un acomiadament, tal com ha dit el Tribunal Suprem és aquella en que s'acredita una actitud deliberadament rebel de la treballadora al compliment de les seves obligacions i en aquest cas això no s'ha acreditat.

A més, cal tenir en compte que consta que en els dits mesos sempre hi va haver un Responsable de Tenda enfront d'aquesta, per la qual cosa aquesta mai no va deixar de funcionar correctament, el que ni tan sols s'ha qüestionat.

3) Per últim, i pel que fa a la tercera imputació que figura en la carta d'acomiadament, és a dir, manca de col.locació de la mercaderia, cal tenir en compte que l'empresa ni tan sols va practicar cap prova sobre aquest assumpte, segons afirma el magistrat d'instància en l'últim paràgraf del fonament de dret setè.

Per tot això en el cas present s'ha de valorar la gravetat de l'incompliment i tenint en compte que els fets imputats a l'actora abans citats són constitutius únicament de desobediència a les ordres de l'empresa, que no es pot considerar com rebel a les seves instruccions, ni tan sols reiterada en el temps, que en part ha estat justificada i que en cap cas li han comportat cap perjudici, ni que tampoc s'hagi acreditat la transgressió de la bona fe contractual en la seva actuació, la Sala comparteix l'afirmació del magistrat d'instància de que la dita conducta s'ha de qualificar com una falta greu, però en cap cas molt greu, per la qual cosa no pot ser sancionada amb una sanció tan greu com és l'acomiadament.

QUART.La desestimació del motiu comporta la del recurs i la ratificació de la sentència d'instància així com, d'acord amb el que estableix l'article 235.1. de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, imposar les costes processals a l'empresa recorrent, inclosa la minuta del Lletrat impugnant del recurs, que es fixa en la quantitat de 600€. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer i de la quantitat consignada, a les quals es donarà el destí previst legalment, tal com disposa l'article 204.1 de la mateixa llei.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per LIDL SUPERMERCADOS, SAU contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Tarragona, en data 9 de març de 2016 , que va recaure en les Actuacions 989/2015, en virtut de demanda presentada per la Sra. Florinda contra l'esmentada empresa, en reclamació per acomiadament i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució i condemnem la recorrent a que pagui les costes legals, inclosa la minuta del Lletrat impugnant del recurs, que es fixa en la quantitat de 600€. Així mateix s'acorda la pèrdua de les quantitats dipositada i consignada, a les que es donarà el seu destí legal.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l'Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l'article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l'art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.